Bénéfice de subrogation : quand la faute du créancier libère la caution

La société pour laquelle vous vous êtes porté caution est placée en liquidation judiciaire et la banque vous réclame le solde du prêt. Ce financement était pourtant garanti par un nantissement sur le fonds de commerce ou par une hypothèque. Vous découvrez ensuite que la banque a renoncé à cette garantie, l'a laissée disparaître, ou n'a pas déclaré sa créance dans les délais de la procédure collective. Le risque est concret : après avoir payé la banque, vous pourriez être privé d'une garantie ou d'une possibilité de remboursement à laquelle vous auriez normalement eu accès.

C'est ce que permet de discuter le bénéfice de subrogation. Prévu à l'article 2314 du Code civil, ce mécanisme peut décharger la caution lorsque le créancier lui a fait perdre, par sa faute, un droit qui aurait pu lui être transmis après paiement. Encore faut-il déterminer la date du cautionnement, identifier le droit perdu et apprécier son utilité réelle : la décharge n'est ni automatique ni nécessairement totale.

Qu'est-ce que le bénéfice de subrogation ?

Le bénéfice de subrogation est un moyen de défense de la caution. Il repose sur le mécanisme de la subrogation : selon l'article 2309 du Code civil, « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu'avait le créancier contre le débiteur ». En payant, elle prend la place de la banque et recueille ses droits contre le débiteur, y compris les sûretés qui garantissaient la créance. Elle dispose aussi d'un recours personnel contre le débiteur pour les sommes payées, les intérêts et certains frais, ces derniers étant soumis aux conditions précisées par l'article 2308 du Code civil.

Le recours subrogatoire ne peut transmettre efficacement à la caution un droit que le créancier a fait disparaître. Lorsque la banque a perdu une sûreté ou un droit utile au recouvrement sur lequel la caution pouvait compter, le paiement ne lui permettra plus d'en bénéficier. Le rapport au Président de la République accompagnant l'ordonnance du 15 septembre 2021 présente ainsi le bénéfice de subrogation comme une cause spécifique d'extinction de l'obligation de règlement de la caution : si, par sa faute, le créancier a perdu un droit sur lequel la caution pouvait compter dans l'exercice de son recours subrogatoire, celle-ci est déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit.

La doctrine le désigne aussi sous le nom de « bénéfice de cession d'actions » et, lorsqu'il est opposé au créancier en défense, on parle parfois d'« exception de subrogation ». Il se distingue des moyens qui contestent la validité même du cautionnement : il n'annule pas l'engagement, mais l'éteint en tout ou partie en raison d'une faute du créancier dans la conservation des droits qui devaient être transmis à la caution.

Ce que prévoit l'article 2314 du Code civil

Dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, en vigueur depuis le 1er janvier 2022, l'article 2314 du Code civil dispose :

« Lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s'opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit.

Toute clause contraire est réputée non écrite.

La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté. »

Le texte pose trois règles : la caution est déchargée dans la mesure du préjudice causé par la faute du créancier ; une clause par laquelle elle renoncerait à cette protection est réputée non écrite ; le créancier conserve la liberté de choisir le mode de réalisation de sa sûreté. Cette dernière règle ne doit toutefois pas être confondue avec une autorisation de laisser disparaître fautivement une garantie pour une autre raison. Le rapport au Président précise que la règle est d'ordre public, comme dans le droit antérieur, et que le dernier alinéa rompt en revanche avec ce droit. Il vise principalement le choix entre la saisie, l'attribution judiciaire ou le pacte commissoire, le créancier pouvant légitimement ne pas souhaiter devenir propriétaire du bien grevé de la sûreté.

Cautionnement signé avant 2022 : l'ancien article 2314

Pour les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022, l'article 37 de l'ordonnance du 15 septembre 2021 maintient l'application de la loi ancienne. L'ancien article 2314 du Code civil disposait : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite. »

L'ancien texte visait le « fait » du créancier, sans mentionner expressément sa « faute » ni une décharge limitée au préjudice. La jurisprudence exigeait néanmoins un fait fautif exclusivement imputable au créancier et appréciait la décharge à la mesure des droits perdus. Elle admettait aussi, dans certaines circonstances, qu'une abstention dans la réalisation d'un gage puisse priver la caution d'un droit utile (Cass. com., 8 mars 2017, n° 14-29.819). En revanche, le créancier n'était pas tenu de réaliser systématiquement sa sûreté réelle avant de poursuivre la caution (Cass. com., 11 avril 2018, n° 16-27.947).

Pour les sûretés réelles conventionnelles constituées par un tiers sous le régime issu de la réforme, l'article 2325 du Code civil rend également applicable le bénéfice de subrogation. Ce cas ne doit pas être confondu avec celui du cautionnement personnel : la protection dépend de la qualification de la garantie et du droit applicable à sa constitution.

À quelles conditions la caution est-elle déchargée ?

1. La perte d'un droit qui devait lui être transmis

La caution ne peut invoquer que la perte d'un droit dans lequel elle aurait été subrogée en payant. La Cour de cassation le définit comme un « droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance » (Cass. com., 12 juillet 2011, n° 09-71.113) : une hypothèque, un nantissement, un gage, un privilège, mais aussi, en cas de procédure collective du débiteur, le droit d'être admis dans les répartitions et dividendes. Elle a ainsi censuré une cour d'appel qui avait écarté l'article 2314 au motif que la créance de la banque n'était que chirographaire : lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution peut être déchargée (Cass. com., 19 février 2013, n° 11-28.423).

2. Une perte imputable au créancier

La perte doit résulter du comportement du créancier : une faute depuis 2022, un fait fautif qui lui est exclusivement imputable sous l'empire de l'ancien texte. Une omission peut suffire. La Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d'appel qui avait retenu que l'absence de déclaration de créance constituait une omission fautive du prêteur : les jugements d'ouverture sont publiés, notamment au BODACC, et un organisme professionnel ne peut pas prétendre avoir ignoré la procédure faute d'avoir été informé par l'emprunteur ou par la caution (Cass. 1re civ., 3 juillet 2013, n° 12-21.126).

3. Un préjudice pour la caution

La décharge suppose enfin que la caution aurait tiré un avantage effectif du droit perdu. Lorsque la banque a omis de déclarer sa créance, la caution n'est déchargée que si elle avait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes ; tel n'est pas le cas lorsque les créanciers chirographaires n'ont rien perçu (Cass. com., 12 juillet 2011, précité). Depuis 2022, l'article 2314 le dit expressément : la caution est déchargée « à concurrence du préjudice qu'elle subit ». La décharge peut donc être totale, si le droit perdu aurait couvert toute la dette, ou seulement partielle.

Qui doit prouver quoi ?

La jurisprudence rendue sous l'ancien article 2314 précise comment établir les conditions de la décharge. Cette répartition reste un repère essentiel pour analyser un dossier soumis au texte actuel, tout en tenant compte des exigences de la loi applicable :

• la caution doit établir que la subrogation est devenue impossible par le fait du créancier, en identifiant le droit perdu et le comportement qui en est à l'origine ;

• il revient alors au créancier, pour ne pas perdre ses droits contre la caution, d'établir que la subrogation devenue impossible n'aurait pas été efficace (Cass. 1re civ., 3 juillet 2013, précité).

La chambre commerciale l'a confirmé en censurant une cour d'appel qui avait reproché à la caution de ne pas démontrer l'avantage qu'elle aurait tiré d'une déclaration de créance faite dans les délais : « c'est au créancier de prouver que la perte du droit préférentiel dont se plaint la caution n'a causé aucun préjudice à celle-ci » (Cass. com., 8 avril 2015, n° 13-22.969). Concrètement, la banque doit justifier, par exemple, de la valeur réelle du bien qui garantissait la créance, des sommes que les répartitions auraient permis de recouvrer ou de l'inefficacité de la sûreté perdue. À défaut, la caution est déchargée.

Les erreurs de la banque qui peuvent libérer la caution

L'article 2314 ne dresse pas de liste fermée : la perte fautive d'un droit utile à la caution peut être invoquée si les autres conditions sont réunies. Les décisions ci-dessous illustrent des cautionnements soumis à l'ancien régime ; elles ne doivent pas être transposées mécaniquement au nouveau texte, notamment lorsqu'il s'agit du choix du mode de réalisation d'une sûreté.

Ne pas déclarer sa créance, ou la déclarer hors délai

À défaut de déclaration dans les délais, le créancier n'est pas admis dans les répartitions et les dividendes, sauf relevé de forclusion (article L. 622-26 du Code de commerce). Sa créance n'est pas éteinte pour autant : la caution ne peut pas se libérer au seul motif que le créancier n'a pas déclaré sa créance (Cass. com., 12 juillet 2011, précité). En revanche, si cette omission lui fait perdre la possibilité de bénéficier, par subrogation, des répartitions auxquelles le créancier aurait pu participer, elle peut invoquer l'article 2314. La banque doit alors répondre sur l'utilité que ces répartitions auraient eue pour la caution. Une déclaration tardive, sans relevé de forclusion, peut soulever la même difficulté (Cass. com., 8 avril 2015, précité).

Attention : un autre mécanisme peut protéger les cautions personnes physiques. Dans les conditions de l'article L. 622-26 du Code de commerce, les créances et sûretés non régulièrement déclarées sont inopposables pendant l'exécution du plan, puis après son exécution si les engagements prévus ont été tenus, notamment aux personnes physiques ayant consenti une sûreté personnelle. Ce mécanisme est distinct de la décharge de l'article 2314. Pour un redressement judiciaire ouvert avant le 1er octobre 2021, l'ancienne rédaction de l'article L. 631-14 excluait le bénéfice de cette inopposabilité pour les garants : il faut donc vérifier la date d'ouverture et le droit applicable à la procédure.

Une déclaration irrégulière doit être distinguée d'une absence de déclaration, et la discussion relève d'abord de la procédure de vérification des créances. Dans l'instance opposant la banque à la caution, le juge ne peut pas transformer sa propre appréciation de la régularité de la déclaration en décision de rejet de la créance. La Cour de cassation a ainsi distingué l'irrégularité retenue par le juge du cautionnement d'une décision de rejet rendue par le juge-commissaire (Cass. com., 5 mai 2021, n° 19-17.736). Le seul débat sur une irrégularité de déclaration ne suffit donc pas à établir l'extinction de la dette garantie.

Ne pas rendre définitive une sûreté provisoire

La Cour de cassation a jugé que le créancier qui, dans le même temps, obtient un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s'oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive. Dans l'affaire jugée par la chambre mixte, un créancier avait pris, le jour même du cautionnement, une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce de son débiteur, sans jamais la confirmer par une publicité définitive : la cour d'appel qui avait refusé de décharger la caution a été censurée (Cass. ch. mixte, 17 novembre 2006, n° 04-19.123). La même vigilance s'impose lorsqu'une hypothèque judiciaire provisoire est prise en garantie d'une créance cautionnée.

Renoncer à un nantissement lors d'un plan de cession

Une banque avait financé l'acquisition d'un fonds de commerce, avec un nantissement sur le fonds et le cautionnement des deux cogérants. Lors de l'arrêt d'un plan de cession, elle avait accepté de lever son nantissement en contrepartie du règlement du solde des prêts sur le prix de cession, alors que l'offre de reprise non retenue prévoyait la poursuite des remboursements sans renonciation au nantissement. La Cour de cassation a approuvé les juges d'avoir retenu que la sûreté avait été perdue par le choix de la banque, donc par son fait fautif exclusif, et que, faute de justifier de la valeur réelle du fonds, la banque ne démontrait pas l'absence de préjudice : les cautions ont été déchargées (Cass. com., 20 octobre 2021, n° 20-16.980).

Ne pas s'opposer à une fusion qui fait disparaître la garantie

Une banque avait financé l'acquisition des parts d'une société, garantie par un nantissement sur ces parts et par un cautionnement. La société dont les parts étaient nanties avait ensuite été absorbée par une autre, ce qui avait réduit à néant le nantissement. La Cour de cassation a approuvé la décharge de la caution : la banque aurait pu exercer le droit d'opposition que l'article L. 236-14 du Code de commerce, dans sa rédaction alors applicable, reconnaît aux créanciers en cas de fusion, et demander soit le remboursement immédiat, soit de nouvelles garanties ; elle ne justifiait ni de l'incapacité de la société absorbante à solder le prêt, ni de l'impossibilité d'obtenir d'autres garanties (Cass. com., 23 septembre 2020, n° 19-13.378).

Les situations où la caution reste tenue

• La sûreté n'est pas perdue. Lorsque le jugement arrêtant un plan de cession ordonne la cession du fonds de commerce nanti en garantie du crédit qui en avait financé l'acquisition, la charge de la sûreté est transmise de plein droit au cessionnaire et le privilège du créancier suit le fonds : la caution ne pouvait pas reprocher à la banque de ne pas avoir pris d'inscription modificative (Cass. com., 7 juillet 2009, n° 08-17.275, sous l'empire des règles alors applicables aux plans de cession).

• Le droit perdu n'aurait rien rapporté. Si les créanciers chirographaires n'ont rien perçu, la perte du droit aux répartitions ne cause aucun préjudice à la caution (Cass. com., 12 juillet 2011, précité).

• La perte n'est pas due au créancier. L'article 2314 sanctionne la faute du créancier, non la disparition d'une garantie qui ne lui est pas imputable.

• Le créancier choisit comment réaliser une sûreté. Depuis 2022, la caution ne peut plus lui reprocher de préférer, par exemple, la saisie du bien à son attribution judiciaire.

Comment invoquer le bénéfice de subrogation ?

Le bénéfice de subrogation s'invoque en défense, lorsque la banque réclame le paiement à la caution : dans les conclusions présentées devant le tribunal saisi de l'action en paiement ou, lorsque le créancier agit en vertu d'un titre exécutoire, à l'occasion de la contestation des poursuites. Dans l'affaire jugée le 20 octobre 2021, les cautions avaient ainsi saisi le juge de l'exécution après un commandement de payer aux fins de saisie-vente délivré en vertu d'un acte notarié.

Le dossier doit permettre de reconstituer précisément le droit perdu et sa valeur :

• l'acte de prêt et l'acte de cautionnement, pour identifier les sûretés promises ou constituées ;

• les inscriptions de sûretés et leurs éventuelles radiations ou mainlevées ;

• le jugement d'ouverture, sa publication au BODACC et la liste des créances déclarées ;

• le jugement arrêtant un éventuel plan de cession et les engagements pris par la banque ;

• tout élément sur la valeur du bien qui garantissait la créance.

Le bénéfice de subrogation peut être examiné parallèlement aux autres moyens de défense de la caution, qui reposent sur des conditions distinctes : la disproportion manifeste de l'engagement, le devoir de mise en garde de la banque ou l'irrégularité de la mention apposée par la caution. L'analyse doit être menée avant tout paiement, avec un avocat en cautionnement bancaire, car le calcul de la décharge suppose de reconstituer l'historique des garanties et de la procédure collective.