Nantissement : fonctionnement, formalités et recours en cas d'impayé

Une banque vous demande de nantir les parts de votre société, votre fonds de commerce ou certaines créances professionnelles pour garantir un prêt ? Vous envisagez, en qualité de créancier, de prendre une sûreté sur un actif incorporel de votre débiteur ? Dans les deux situations, la difficulté ne consiste pas seulement à déterminer si le nantissement est juridiquement possible, mais à vérifier ce qu'il couvre réellement, à quelle date il devient opposable et dans quelles conditions il pourra être réalisé.

Une sûreté mal rédigée, constituée sur un actif insuffisamment identifié ou soumise à une formalité inadaptée peut perdre une grande partie de son efficacité, notamment lorsqu'un autre créancier revendique un rang prioritaire ou qu'une procédure collective est ouverte. L'analyse doit donc être menée actif par actif, en tenant compte du contrat, des formalités accomplies, du rang de la sûreté et des restrictions propres à sa réalisation.

Le nantissement : une garantie portant sur un actif incorporel

Définition juridique du nantissement

L'article 2355 du Code civil définit le nantissement comme l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs. Il peut être conventionnel, lorsqu'il résulte d'un contrat, ou judiciaire lorsqu'il est ordonné dans le cadre des procédures civiles d'exécution.

Contrairement à une cession de créance à titre de garantie, le nantissement ne transfère pas, lors de sa constitution, la propriété de l'actif au créancier. Il crée une affectation spéciale destinée à garantir le paiement de la dette. Le constituant conserve donc, en principe, la titularité de l'actif et peut continuer à exploiter son fonds de commerce ou à exercer les droits attachés à ses titres, sous réserve des limitations prévues par le contrat et par le régime propre à chaque sûreté.

L'affirmation selon laquelle le nantissement serait toujours constitué « sans dépossession » doit néanmoins être nuancée. S'agissant d'un actif incorporel, aucune remise matérielle comparable à celle d'un objet physique n'intervient, mais le constituant peut perdre une partie de sa liberté de gestion : les conditions de disposition des titres peuvent être encadrées, le débiteur d'une créance nantie peut devoir payer directement le créancier nanti et certaines opérations peuvent être interdites sans son accord.

Différence entre nantissement, gage et hypothèque

La qualification de la sûreté dépend principalement de la nature juridique du bien donné en garantie. Une erreur de qualification peut conduire à appliquer de mauvaises formalités d'opposabilité ou de réalisation.

Le nantissement accorde généralement au créancier un droit de préférence sur la valeur de l'actif nanti. Cette priorité n'équivaut toutefois pas à une garantie de paiement intégral : elle dépend de la valeur effectivement réalisable du bien, du rang du créancier et de l'existence éventuelle de privilèges ou de sûretés mieux classés.

La valeur juridique d'un nantissement dépend moins de son intitulé que de la précision de l'acte, de son opposabilité et du rang effectivement acquis par le créancier.

Quels actifs peuvent faire l'objet d'un nantissement ?

Le nantissement ne constitue pas un régime unique applicable indistinctement à tous les actifs immatériels. Les formalités et les droits du créancier varient sensiblement selon que la sûreté porte sur une créance, un compte bancaire, un fonds de commerce, des parts sociales ou un compte-titres.

Le nantissement de créances professionnelles

Une entreprise peut nantir une ou plusieurs créances qu'elle détient sur ses clients, y compris des créances futures dès lors que l'acte contient les éléments permettant de les identifier. Le nantissement peut ainsi porter sur des factures déjà émises, sur des loyers à percevoir ou sur des créances qui naîtront de contrats déterminés.

L'acte doit désigner à la fois la dette garantie et les créances données en nantissement. Lorsque celles-ci sont futures, une formulation générale ne suffit pas toujours : l'acte doit permettre leur individualisation en indiquant, notamment, l'identité du débiteur, leur origine, leur montant ou leur méthode d'évaluation, leur lieu de paiement et, lorsque cela est possible, leur échéance.

Cette précision est essentielle, car un nantissement portant sur des créances trop vaguement définies peut susciter une contestation sur son assiette et devenir difficile à opposer à un autre créancier.

Le nantissement du solde d'un compte bancaire

Le nantissement peut également porter sur un compte bancaire. Dans ce cas, l'article 2360 du Code civil précise que la créance nantie correspond au solde créditeur provisoire ou définitif existant au jour de la réalisation de la sûreté, après régularisation des opérations en cours.

La valeur de la garantie peut donc varier au fil des encaissements, prélèvements et virements. Le créancier doit vérifier si le contrat limite les opérations susceptibles de diminuer le solde, prévoit un mécanisme de blocage ou autorise le titulaire à utiliser librement le compte jusqu'à la survenance d'un défaut.

En cas d'ouverture d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire contre le constituant, les droits du créancier nanti portent, sous réserve des opérations en cours, sur le solde existant à la date du jugement d'ouverture.

Le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce peut être nanti dans les conditions prévues par le Code de commerce. L'acte peut notamment comprendre l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle, l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel, l'outillage et certains droits de propriété intellectuelle attachés au fonds.

À défaut de désignation expresse et précise, le nantissement ne comprend en principe que l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Le créancier qui entend étendre sa garantie au matériel, à l'outillage, aux brevets ou aux marques doit donc les viser dans l'acte avec suffisamment de précision.

Le nantissement porte juridiquement sur le fonds de commerce, qui constitue un bien incorporel, mais son assiette peut ainsi comprendre certains éléments matériels affectés à son exploitation. Il est donc inexact d'affirmer qu'un nantissement ne peut jamais concerner du matériel ou de l'outillage. En revanche, les marchandises et les stocks ne figurent pas parmi les éléments susceptibles d'être compris dans ce nantissement.

Le nantissement de parts sociales, d'actions et de comptes-titres

Les parts sociales et les titres financiers peuvent également être affectés en garantie, mais leur régime dépend de la forme de la société, de la nature des titres et des stipulations statutaires.

• Parts sociales : le nantissement doit respecter les règles applicables aux droits sociaux concernés et peut nécessiter un consentement ou un agrément destiné à anticiper une éventuelle réalisation forcée.

• Actions ou titres financiers : leur nantissement dépend notamment de leur mode d'inscription et des formalités applicables auprès de la société ou du teneur de compte.

• Compte-titres : le nantissement est constitué par une déclaration signée par le titulaire du compte, contenant les mentions réglementaires requises.

Pour un compte-titres, les parties définissent également les conditions dans lesquelles le titulaire peut disposer des titres et des sommes inscrites au compte. Le créancier nanti bénéficie d'un droit de rétention sur les actifs compris dans le compte, tandis que le rang entre plusieurs créanciers nantis dépend de l'ordre des déclarations.

Comment rédiger un acte de nantissement efficace ?

L'écrit et l'identification précise des créances

Le nantissement de créance doit être conclu par écrit, à peine de nullité. L'acte peut être authentique ou sous signature privée, mais il doit désigner avec précision la créance garantie ainsi que la créance nantie.

En pratique, il convient notamment de vérifier :

• l'identité du débiteur de l'obligation garantie et celle du constituant lorsque ces personnes sont différentes ;

• l'origine, le montant ou le plafond de la dette garantie ;

• la description exacte de l'actif nanti ;

• la durée de la sûreté et les conditions de sa mainlevée ;

• le traitement des fruits, intérêts, dividendes et accessoires ;

• les restrictions applicables à la cession ou à l'utilisation de l'actif ;

• les événements susceptibles de caractériser une défaillance ;

• les modalités de réalisation et d'évaluation de l'actif ;

• les frais d'inscription, de renouvellement et de mainlevée.

Le constituant doit également rechercher l'existence de sûretés antérieures. Un actif peut avoir été déjà nanti, grevé d'un droit de rétention ou intégré à une autre opération de garantie. La seule signature de l'acte ne permet donc pas de présumer que le créancier bénéficiera du premier rang.

Les clauses qui doivent attirer l'attention du constituant

Avant de consentir un nantissement, le dirigeant doit mesurer ses effets sur l'exploitation de l'entreprise. Une clause peut interdire la cession de titres, imposer le maintien d'un solde minimal sur un compte, soumettre certaines décisions à l'accord de la banque ou autoriser la réalisation de la sûreté en cas de manquement contractuel autre qu'un simple défaut de remboursement.

La définition des cas de défaut doit être relue avec attention, en particulier lorsqu'elle vise une dégradation financière, le non-respect d'un ratio, un changement de contrôle, l'ouverture d'une procédure amiable ou la survenance d'un événement susceptible d'affecter la valeur de l'actif.

La difficulté n'est pas seulement de vérifier que la sûreté est valable, mais de déterminer dans quelles circonstances le créancier pourra s'en prévaloir et quelles conséquences la clause aura sur la gestion quotidienne de l'entreprise.

Opposabilité du nantissement : quelles formalités accomplir ?

L'une des principales corrections à apporter aux présentations trop générales du nantissement concerne son opposabilité. Tous les nantissements ne deviennent pas opposables aux tiers par une inscription ou une publicité : la formalité dépend de l'actif concerné.

Nantissement de créance : date de l'acte et notification

Le nantissement d'une créance présente ou future prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l'acte. En cas de contestation, il appartient au créancier nanti de prouver cette date, par tout moyen.

La notification intervient à un autre niveau : elle rend le nantissement opposable au débiteur de la créance nantie. Celui-ci peut également intervenir directement à l'acte. Tant que cette formalité n'a pas été accomplie, le débiteur peut valablement payer le constituant.

Après notification, le créancier nanti dispose seul du droit de recevoir le paiement de la créance nantie, en capital et en intérêts. Une notification imprécise ou adressée à la mauvaise personne peut donc compromettre le recouvrement et créer un conflit sur le caractère libératoire d'un paiement effectué entre les mains du constituant.

Nantissement du fonds de commerce : inscription au registre

Le nantissement du fonds de commerce doit être constaté par un acte authentique ou sous signature privée. Le droit de préférence du créancier devient opposable aux tiers par son inscription sur le registre tenu par le greffe du tribunal de commerce compétent.

Cette inscription conditionne le rang et l'efficacité pratique de la sûreté. Lorsqu'elle intervient tardivement, après l'ouverture d'une procédure collective ou après l'inscription d'un autre créancier, le bénéficiaire peut perdre la priorité qu'il pensait avoir acquise.

Nantissement de compte-titres et de droits sociaux

Le nantissement d'un compte-titres est constitué par une déclaration signée par son titulaire. Le compte doit être identifié et organisé conformément aux dispositions du Code monétaire et financier, tandis que les nantissements successifs sont classés selon l'ordre de leurs déclarations.

Pour les parts sociales, les formalités doivent être appréciées en fonction de la forme sociale, des statuts et des règles relatives à l'agrément. La réalisation forcée des parts peut elle-même être soumise à une notification préalable aux associés et à la société.

Nantissement ou cession Dailly : quelle différence ?

Le mécanisme dit « Dailly » permet, dans un contexte professionnel et au moyen d'un bordereau, de céder ou de nantir des créances au profit des bénéficiaires autorisés par le Code monétaire et financier.

Il faut donc distinguer deux situations :

• dans une cession Dailly, la créance est transférée au cessionnaire à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise ;

• dans un nantissement Dailly, la créance est affectée en garantie sans qu'une cession de propriété soit nécessairement réalisée.

Le nantissement de créance de droit commun, pour sa part, n'entraîne pas le transfert de propriété de la créance lors de la constitution de la sûreté. Cette distinction peut devenir déterminante en cas de concours entre créanciers ou d'ouverture ultérieure d'une procédure collective.

Le choix entre nantissement, cession Dailly, cession de créance à titre de garantie ou affacturage ne doit donc pas être effectué sur le seul critère de simplicité. Il dépend notamment du besoin de financement, du niveau de contrôle recherché par le créancier, de la nature des créances et des conséquences comptables et opérationnelles du transfert.

Comment le nantissement est-il réalisé en cas d'impayé ?

Réalisation du nantissement de créance

Lorsque le débiteur de l'obligation garantie est défaillant, le créancier peut, selon l'article 2365 du Code civil, se faire attribuer la créance nantie par décision judiciaire ou dans les conditions prévues par la convention. Il peut également attendre l'échéance de la créance nantie afin d'en recevoir le paiement.

Lorsque le créancier a déjà reçu des sommes au titre de la créance nantie alors que sa propre créance n'est pas encore échue, il doit les conserver sur un compte spécialement affecté. En cas de défaillance du débiteur de la dette garantie, ces fonds peuvent être affectés au remboursement dans la limite des impayés, huit jours après une mise en demeure restée sans effet.

La mise en œuvre du nantissement suppose donc de vérifier l'exigibilité de la dette, le contenu de la mise en demeure, les stipulations du contrat et la nature des sommes détenues par le créancier.

Attribution judiciaire et pacte commissoire

Pour les biens incorporels soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles du gage, le créancier peut solliciter l'attribution judiciaire du bien ou prévoir contractuellement qu'il en deviendra propriétaire en cas de défaut. Cette dernière clause constitue un pacte commissoire.

Lorsque l'article 2348 du Code civil est applicable, la valeur du bien doit être déterminée au jour du transfert par un expert désigné amiablement ou judiciairement, sauf lorsqu'une cotation officielle est disponible sur une plateforme de négociation. Si la valeur de l'actif excède le montant de la dette garantie, la différence doit être reversée au constituant ou consignée en présence d'autres créanciers.

Le pacte commissoire ne permet pas au créancier de s'approprier librement un actif sans contrôle de sa valeur ni restitution de l'éventuel excédent.

Des régimes spéciaux peuvent toutefois exclure cette possibilité. Le nantissement du fonds de commerce, notamment, ne donne pas au créancier le droit de se faire attribuer le fonds en paiement. Sa réalisation obéit aux règles particulières prévues par le Code de commerce.

Réalisation d'un compte-titres nanti

Le créancier nanti titulaire d'une créance certaine, liquide et exigible peut réaliser le nantissement d'un compte-titres après une mise en demeure respectant le délai prévu par le Code monétaire et financier ou celui convenu entre les parties. Les modalités de vente ou d'attribution dépendent ensuite de la nature des titres concernés.

Avant toute réalisation, il convient de vérifier la régularité de la mise en demeure, la qualité du constituant, l'information du teneur de compte, la liquidité des titres et les règles d'évaluation applicables.

Quel est le sort du nantissement en procédure collective ?

L'ouverture d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire ne fait pas automatiquement disparaître le nantissement, mais elle en modifie profondément l'exercice.

Arrêt des poursuites et impossibilité de réaliser librement la sûreté

Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit les actions tendant au paiement d'une créance antérieure et arrête les procédures d'exécution qui n'ont pas encore produit un effet attributif. Il fait également obstacle à la conclusion et à la réalisation d'un pacte commissoire.

Le créancier ne peut donc pas réaliser individuellement sa sûreté comme si aucune procédure n'avait été ouverte. Il doit déclarer sa créance en précisant l'existence et la nature du nantissement, puis exercer ses droits dans le cadre collectif applicable.

Par ailleurs, les nantissements et autres sûretés ne peuvent en principe plus être inscrits après le jugement d'ouverture. Une formalité omise avant la procédure ne pourra donc pas nécessairement être régularisée une fois les difficultés judiciairement constatées.

Le droit de préférence ne garantit pas un paiement intégral

Le créancier nanti conserve, lorsque sa sûreté est valable et opposable, un droit de préférence sur le prix de réalisation de l'actif. Toutefois, son paiement dépend de la valeur du bien, de son rang, des frais de procédure et de l'existence de créances bénéficiant d'un classement prioritaire.

Il est donc trop catégorique d'affirmer que le créancier nanti sera systématiquement payé avant tous les créanciers chirographaires ou qu'il bénéficiera nécessairement d'une protection supérieure à une garantie personnelle. Le résultat dépend de la nature de la sûreté, du patrimoine du constituant, du rang acquis et, le cas échéant, de la solvabilité d'une caution ou d'un coobligé.

Quels points vérifier avant de consentir ou d'accepter un nantissement ?

Avant la signature, le constituant comme le créancier doivent reconstituer précisément l'opération envisagée. Une revue utile porte notamment sur :

• la propriété et la disponibilité de l'actif ;

• l'existence d'une sûreté ou d'une cession antérieure ;

• la valeur réelle et la liquidité du bien nanti ;

• la définition de la dette garantie ;

• les formalités de constitution et d'opposabilité ;

• le rang du créancier ;

• les restrictions imposées à l'exploitation ou à la cession de l'actif ;

• les événements de défaut prévus au contrat ;

• les modalités de mise en demeure, d'évaluation et de réalisation ;

• les conséquences d'une éventuelle procédure collective.

C'est souvent à ce stade que l'efficacité du nantissement se joue : non pas sur le principe abstrait de la garantie, mais sur la qualité de l'acte, la preuve de sa date, l'accomplissement de la bonne formalité et la possibilité de réaliser concrètement l'actif sans méconnaître un régime spécial.