Soutien abusif bancaire : quand la banque peut-elle être responsable ?

Une entreprise accumule les difficultés, mais sa banque maintient son découvert ou lui accorde un nouveau prêt. Quelques mois plus tard, elle est placée en liquidation judiciaire. Peut-on reprocher à la banque d'avoir prolongé artificiellement son activité ?

La réponse est beaucoup plus restrictive qu'avant 2005. Le simple fait d'avoir financé une entreprise en difficulté ne suffit pas à engager la responsabilité de la banque. Lorsque l'entreprise fait ensuite l'objet d'une procédure collective, l'article L. 650-1 du Code de commerce pose au contraire un principe de protection du créancier.

Pour engager sa responsabilité au titre des concours accordés, il faut donc franchir plusieurs obstacles : identifier un concours fautif, caractériser l'une des trois exceptions prévues par la loi, établir un préjudice et démontrer le lien entre ce préjudice et le financement litigieux.

Que prévoit l'article L. 650-1 du Code de commerce sur le soutien abusif ?

Depuis la loi du 26 juillet 2005, le principe est clair : lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent en principe pas être tenus responsables des préjudices causés par les concours qu'ils ont accordés.

Le terme « concours » désigne notamment différents moyens permettant à l'entreprise de disposer de ressources ou de délais : prêt, découvert, facilité de caisse ou, dans certaines situations, délais de paiement accordés par un cocontractant.

La protection ne concerne pas uniquement les banques

L'article L. 650-1 vise les créanciers et non les seuls établissements bancaires. La Cour de cassation a ainsi admis que des délais de paiement accordés par un fournisseur ou un autre cocontractant puissent constituer un concours au sens de ce texte.

Il ne faut toutefois pas considérer que toute aide apportée à l'entreprise constitue automatiquement un concours. La qualification dépend de l'opération concernée. Une garantie financière qui n'est accompagnée d'aucune fourniture de crédit, par exemple, ne relève pas nécessairement de l'article L. 650-1.

Le financement doit d'abord être fautif

C'est un point essentiel. La fraude, l'immixtion ou la prise de garanties disproportionnées ne suffisent pas, à elles seules, à transformer n'importe quel crédit en soutien abusif.

La jurisprudence exige également que le concours soit lui-même fautif. Cela peut notamment être discuté lorsqu'un financement est accordé alors que le créancier savait, au regard des informations dont il disposait, que la situation de l'entreprise était irrémédiablement compromise, ou lorsque les conditions du concours étaient elles-mêmes anormales ou ruineuses.

L'analyse doit être effectuée au moment où le financement est accordé. La liquidation judiciaire intervenue plusieurs mois plus tard ne permet donc pas, à elle seule, de conclure que la banque aurait dû refuser le crédit.

Quelles sont les 3 exceptions permettant d'engager la responsabilité du créancier ?

L'article L. 650-1 prévoit trois hypothèses : la fraude, l'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur et la prise de garanties disproportionnées aux concours accordés.

1. La fraude du créancier

La fraude suppose davantage qu'une mauvaise décision bancaire. Une imprudence, une mauvaise analyse financière ou une confiance excessive dans les perspectives de l'entreprise ne suffisent pas.

Il faut pouvoir établir un comportement déloyal ou une démarche frauduleuse : manœuvres destinées à tromper, recherche d'un avantage indu ou volonté de contourner une règle obligatoire, par exemple.

La preuve est donc principalement documentaire : échanges internes ou externes, montages mis en place, contrats, mouvements financiers, correspondances et chronologie des décisions prises.

2. L'immixtion caractérisée dans la gestion de l'entreprise

Une banque a le droit de surveiller l'utilisation de son crédit, de demander des comptes, d'exiger des documents financiers ou de conditionner un nouveau financement à certaines garanties. Ces précautions ne constituent pas, à elles seules, une immixtion dans la gestion.

La situation devient différente lorsque le créancier dépasse son rôle de financeur et accomplit de véritables actes de direction ou exerce une influence décisive sur les décisions de gestion de l'entreprise.

La question est donc très factuelle. Il faut rechercher qui décidait réellement : le dirigeant conservait-il son autonomie ou la banque imposait-elle concrètement les décisions normalement réservées à la direction ?

3. Les garanties disproportionnées par rapport au crédit

La troisième exception concerne les garanties prises en contrepartie du concours : cautionnement, hypothèque, nantissement ou autres sûretés.

Le raisonnement ne consiste pas simplement à comparer deux chiffres. Il faut apprécier les garanties effectivement demandées en contrepartie du financement et déterminer si leur importance est disproportionnée au concours accordé.

Il faut également éviter une confusion fréquente : la disproportion visée par l'article L. 650-1 n'est pas exactement la même question que celle de la disproportion d'un cautionnement au patrimoine et aux revenus d'une caution personne physique, qui relève de règles propres.

Faut-il obligatoirement une procédure collective pour appliquer l'article L. 650-1 ?

Oui. Le régime spécial de l'article L. 650-1 suppose l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Cette condition change complètement l'analyse du dossier. En présence d'une procédure collective, la personne qui recherche la responsabilité du créancier doit composer avec la protection spéciale prévue par l'article L. 650-1.

Que se passe-t-il si aucune procédure collective n'est ouverte ?

Si les conditions d'application de l'article L. 650-1 ne sont pas réunies, cette immunité spéciale ne joue pas. La responsabilité doit alors être examinée selon les règles de droit commun adaptées à la relation entre les parties.

Le fondement peut notamment être contractuel ou extracontractuel selon la personne qui agit, les obligations reprochées au créancier et la nature du préjudice invoqué. Il serait donc trop général d'affirmer que toute action doit nécessairement être fondée sur le seul article 1240 du Code civil.

Comment savoir si le crédit accordé était réellement fautif ?

Le juge ne se place pas après coup en constatant simplement que l'entreprise a finalement échoué. Il cherche à déterminer ce que le créancier savait ou pouvait raisonnablement savoir au moment du financement litigieux.

Cette reconstitution chronologique est centrale. Elle peut nécessiter l'examen :

• des derniers bilans disponibles ;

• des situations comptables intermédiaires ;

• des prévisionnels de trésorerie ;

• des relevés bancaires ;

• des incidents de paiement déjà connus ;

• des demandes de financement et notes de crédit ;

• des échanges entre l'entreprise, ses conseils et la banque ;

• des garanties exigées au moment de l'octroi ou du maintien du concours.

La date de cessation des paiements peut naturellement constituer un élément important du dossier, mais elle ne doit pas être confondue avec la question du caractère fautif du concours. Une entreprise peut rencontrer de graves difficultés sans que chaque crédit qui lui est accordé soit automatiquement fautif.

Quelles sanctions peuvent être prononcées contre le créancier ?

Lorsque sa responsabilité est finalement reconnue, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice dont il est effectivement responsable.

Des dommages et intérêts peuvent être accordés

La réparation suppose de démontrer un préjudice certain et un lien de causalité avec le concours fautif. Le créancier n'a pas à supporter toutes les dettes de l'entreprise simplement parce qu'un financement critiquable a été accordé.

Dans les contentieux portant sur le préjudice collectif des créanciers, la jurisprudence raisonne notamment sur l'aggravation de l'insuffisance d'actif imputable au soutien fautif. L'objectif est de mesurer ce que la poursuite artificielle de l'activité a réellement ajouté au dommage, et non de transférer mécaniquement l'ensemble du passif sur la banque.

Les garanties peuvent également être annulées ou réduites

L'article L. 650-1 prévoit expressément que, lorsque la responsabilité du créancier est reconnue, le juge peut annuler ou réduire les garanties prises en contrepartie des concours.

Il s'agit d'une faculté du juge, et non d'une annulation automatique.

Les conséquences dépendent ensuite de la garantie concernée. Par exemple, la disparition d'une hypothèque n'a pas les mêmes effets que l'annulation ou la réduction d'un cautionnement. Il est donc inexact d'affirmer que le créancier devient automatiquement titulaire d'une créance chirographaire dès qu'une garantie est annulée.

Qui peut engager une action pour soutien abusif ?

Avant même d'examiner le comportement de la banque, il faut vérifier qui a juridiquement qualité pour demander réparation du préjudice invoqué.

Le préjudice collectif des créanciers

Le Code de commerce prévoit que le mandataire judiciaire a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. En cas de carence, un créancier nommé contrôleur peut, sous les conditions prévues par les textes, exercer cette action.

En liquidation judiciaire, le liquidateur peut introduire ou poursuivre les actions relevant des attributions du mandataire judiciaire.

Un créancier ne peut donc pas contourner ces règles en présentant comme un préjudice personnel ce qui correspond en réalité à une simple diminution du gage commun de l'ensemble des créanciers.

Un créancier peut agir pour son propre préjudice

Une action individuelle reste possible si le demandeur démontre un préjudice qui lui est personnel et distinct du préjudice collectif.

Le simple fait de ne pas être payé en raison de l'insuffisance d'actif ne suffit généralement pas : cette perte touche précisément l'ensemble des créanciers.

Et le dirigeant de l'entreprise ?

Le dirigeant ne peut pas réclamer en son nom propre la réparation du préjudice collectif subi par les créanciers. Il peut en revanche disposer, selon les circonstances, d'une action correspondant à un préjudice qui lui est personnel.

Il faut également distinguer cette situation d'une action appartenant à la société elle-même : les personnes habilitées à l'exercer dépendent alors de la procédure collective ouverte et des pouvoirs attribués aux différents organes de la procédure.

Soutien abusif et devoir de mise en garde : quelle différence ?

Ces deux responsabilités sont souvent confondues, alors qu'elles reposent sur des raisonnements différents.

Le devoir de mise en garde concerne le risque d'endettement

Le devoir de mise en garde peut notamment obliger une banque à alerter un emprunteur non averti lorsqu'un crédit fait naître un risque d'endettement excessif au regard de ses capacités financières.

Le soutien abusif pose une autre question : pouvait-on reprocher au créancier d'avoir accordé ou maintenu un concours dans les circonstances du dossier ?

Surtout, la Cour de cassation considère que l'article L. 650-1 ne protège pas la banque contre une action fondée sur un manquement à son devoir de mise en garde lorsque ce devoir existait.

Soutien abusif et rupture abusive de crédit : quelle différence ?

Les deux situations sont presque inverses : dans le soutien abusif, il est reproché au créancier d'avoir accordé ou maintenu un financement ; dans la rupture de crédit, il lui est reproché de l'avoir réduit ou interrompu dans des conditions irrégulières.

L'article L. 313-12 du Code monétaire et financier prévoit notamment que le concours à durée indéterminée, autre qu'occasionnel, accordé à une entreprise par un établissement de crédit ou une société de financement ne peut en principe être réduit ou interrompu qu'après une notification écrite et un préavis d'au moins 60 jours.

Des exceptions existent, notamment en présence d'un comportement gravement répréhensible du bénéficiaire ou lorsque sa situation est irrémédiablement compromise.

Une action portant sur les conditions de rupture du financement ne doit donc pas être artificiellement transformée en action pour soutien abusif.

Quelles preuves réunir avant d'envisager une action ?

Dans ce type de contentieux, la chronologie et les pièces comptent souvent davantage que les affirmations générales sur le comportement de la banque.

Reconstituer tous les financements

• contrats de prêt ;

• avenants ;

• autorisations de découvert ;

• facilités de caisse ;

• relevés de compte ;

• échéanciers ;

• délais de paiement accordés par d'autres créanciers.

Identifier ce que le créancier savait

• bilans et liasses fiscales transmis ;

• prévisionnels ;

• situations intermédiaires ;

• mails et courriers avec le chargé d'affaires ;

• comptes rendus de rendez-vous ;

• alertes du commissaire aux comptes ou de l'expert-comptable, lorsqu'elles existent ;

• éléments transmis dans le cadre de négociations amiables.

Recenser précisément les garanties

• cautionnements ;

• hypothèques ;

• nantissements ;

• gages ;

• autres sûretés personnelles ou réelles prises en contrepartie des concours.

Il faut ensuite rapprocher ces garanties des concours auxquels elles se rapportent. Une garantie ne peut pas être qualifiée de disproportionnée uniquement parce que son montant paraît élevé pris isolément.

Quel est le délai pour agir contre la banque ?

Une action en responsabilité relève en principe de la prescription de droit commun des actions personnelles ou mobilières, soit cinq ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'agir.

Le point de départ exact peut toutefois être discuté selon le préjudice invoqué, la qualité du demandeur et le fondement de l'action. Il faut donc vérifier la prescription à partir de la chronologie précise du dossier plutôt que de retenir automatiquement la date du prêt, de la cessation des paiements ou du jugement de liquidation.

Que faut-il vérifier avant d'agir pour soutien abusif ?

Une action contre une banque ne peut pas reposer sur le seul constat que l'entreprise était déjà en difficulté lorsqu'elle a obtenu un financement.

Il faut d'abord vérifier si l'article L. 650-1 est applicable, quel concours est précisément critiqué, pourquoi il aurait été fautif et laquelle des trois exceptions légales peut être démontrée. Viennent ensuite la qualité pour agir, le préjudice, le lien de causalité et la prescription.

Cette méthode permet également de déterminer si le dossier relève réellement du soutien abusif ou si les faits correspondent plutôt à un autre fondement, comme une erreur de la banque au moment de l'octroi du crédit, une rupture irrégulière de financement ou une responsabilité de droit commun.