Avocat en procédures collectives : entreprises et créanciers

Vous ne parvenez plus à régler certaines échéances bancaires, fiscales, sociales ou fournisseurs, tandis que votre trésorerie se dégrade chaque semaine. À l'inverse, vous découvrez que l'un de vos principaux clients vient d'être placé en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire alors que plusieurs factures demeurent impayées.

Dans les deux situations, la difficulté n'est pas seulement de savoir si une dette existe. Il faut déterminer quelle procédure est ouverte, quels délais ont commencé à courir, quelles poursuites sont encore possibles et quelles pièces permettront de préserver vos droits.

Le droit des entreprises en difficulté organise plusieurs mécanismes dont les effets sont très différents. Le mandat ad hoc et la conciliation permettent encore une négociation ciblée avec certains créanciers, tandis que la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire imposent un cadre collectif placé sous le contrôle du tribunal.

Un avocat en procédures collectives intervient ainsi aussi bien auprès du dirigeant qui cherche à préserver son activité que du créancier confronté au gel de ses poursuites, à une déclaration de créance ou à la contestation de son rang.

Avocat en procédures collectives et prévention des difficultés

Tant que la situation demeure négociable, l'ouverture immédiate d'une procédure collective n'est pas toujours la seule option. Le mandat ad hoc et la conciliation permettent d'organiser une discussion confidentielle avec les banques, les organismes sociaux, le bailleur, les fournisseurs ou les principaux cocontractants.

Ces procédures ne produisent toutefois pas un effacement général des dettes ni une suspension automatique de toutes les poursuites. Leur efficacité dépend de la qualité du diagnostic financier, du rapport de force avec les créanciers et de la capacité de l'entreprise à présenter un scénario crédible de retour à l'équilibre.

Avant de saisir le président du tribunal, il convient notamment de réunir :

• une situation de trésorerie récente et un prévisionnel réaliste ;

• l'état détaillé du passif exigible et de l'actif disponible ;

• la balance âgée des fournisseurs et des clients ;

• les échéanciers fiscaux, sociaux et bancaires ;

• les contrats de financement et les sûretés consenties ;

• les engagements de caution du dirigeant ;

• les mises en demeure, assignations ou mesures d'exécution déjà reçues.

Mandat ad hoc : négocier avant que la situation ne se bloque

L'article L. 611-3 du Code de commerce permet au président du tribunal de désigner, à la demande du débiteur, un mandataire ad hoc dont il fixe précisément la mission. Celle-ci peut porter sur la renégociation d'un concours bancaire, l'obtention d'un moratoire, la restructuration d'un endettement fournisseur ou la recherche d'un accord avec un associé.

Le mandat ad hoc est principalement utilisé lorsque l'entreprise rencontre des difficultés sérieuses, mais conserve encore une marge de négociation. La désignation ne dessaisit pas le dirigeant : celui-ci continue à administrer son entreprise et reste libre d'accepter ou de refuser les propositions négociées.

Le principal intérêt du mandat ad hoc réside dans la possibilité d'organiser une négociation confidentielle et sur mesure, avant que les créanciers ne soient placés dans le cadre plus rigide d'une procédure collective.

La procédure est confidentielle. Cette protection permet d'éviter qu'une simple négociation financière ne détériore prématurément les relations avec les salariés, les clients ou les partenaires qui ne sont pas directement concernés.

Le mandat ad hoc ne bloque cependant pas, à lui seul, un créancier qui souhaiterait agir. Il faut donc déterminer, avant son ouverture, si le calendrier des poursuites permet encore une négociation ou si une conciliation, une sauvegarde ou une procédure après cessation des paiements doit être envisagée.

Conciliation : obtenir un accord avec les principaux créanciers

La conciliation est ouverte aux entreprises qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible et qui ne sont pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Elle peut donc être utilisée avant la cessation des paiements, mais également pendant une période limitée après sa survenance.

Le conciliateur est désigné pour une période n'excédant pas quatre mois, laquelle peut être prolongée sans que la durée totale de la procédure dépasse cinq mois. Sa mission consiste à favoriser un accord entre l'entreprise et ses principaux créanciers ou cocontractants.

Contrairement à une sauvegarde ou à un redressement judiciaire, l'ouverture de la conciliation n'interdit pas automatiquement les poursuites. Lorsqu'un créancier met l'entreprise en demeure, engage une action ou refuse la suspension demandée par le conciliateur, le débiteur peut toutefois solliciter du juge des délais ou un échelonnement dans les conditions prévues par les textes.

L'accord obtenu peut ensuite être :

• constaté par le président du tribunal, ce qui lui confère force exécutoire tout en préservant l'absence de publicité de la décision ;

• homologué par le tribunal, lorsque les conditions légales sont réunies, avec une publicité du jugement et, le cas échéant, le bénéfice du privilège accordé à certains nouveaux apports en trésorerie, biens ou services.

L'homologation ne doit donc pas être présentée comme une simple formalité. Elle suppose notamment que l'accord soit de nature à assurer la pérennité de l'activité et qu'il ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers qui ne l'ont pas signé.

Le recours à un avocat au tribunal de commerce permet de préparer la requête, de structurer les propositions et d'anticiper les conséquences d'un éventuel échec des négociations.

Sauvegarde, redressement ou liquidation : quelle procédure choisir ?

Lorsque les difficultés ne peuvent plus être traitées par un accord limité à quelques créanciers, le tribunal peut ouvrir une procédure judiciaire produisant des effets à l'égard de l'ensemble des créanciers concernés.

Le choix ne dépend pas seulement du montant des dettes. Il repose principalement sur deux questions : l'entreprise est-elle déjà en cessation des paiements et son redressement demeure-t-il sérieusement envisageable ?

Sauvegarde judiciaire et réorganisation anticipée

La sauvegarde s'adresse à l'entreprise qui, sans être encore en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter seule. Elle ne peut être demandée que par le débiteur.

Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit notamment les actions tendant au paiement des créances antérieures et arrête ou interdit les procédures d'exécution qui n'ont pas encore produit leur effet attributif. Les créanciers doivent alors déclarer leurs créances et ne peuvent plus poursuivre individuellement l'entreprise comme si aucune procédure n'avait été ouverte.

La sauvegarde ne signifie pas que toutes les dettes sont effacées. Elle permet d'établir, après analyse de la situation économique et financière, un plan organisant la poursuite de l'activité et le règlement du passif. La durée du plan est en principe plafonnée à dix ans, sous réserve du régime particulier applicable à certaines activités agricoles.

Lorsqu'un administrateur judiciaire est désigné, sa mission peut être limitée à la surveillance ou à l'assistance du débiteur. Il ne remplace donc pas systématiquement le dirigeant dans la gestion quotidienne.

La procédure peut également protéger les personnes physiques ayant consenti une sûreté personnelle. Le jugement d'ouverture suspend temporairement certaines actions dirigées contre elles et les dispositions du plan peuvent, sous les conditions prévues par le Code de commerce, leur être opposables.

Une analyse spécifique des actes de garantie avec un avocat en caution bancaire reste néanmoins nécessaire, car les effets de la procédure dépendent de la nature de la sûreté, de la qualité de la caution et de la date de conclusion de l'engagement.

Redressement judiciaire et poursuite de l'activité

Le redressement judiciaire est ouvert lorsque l'entreprise se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, mais que son redressement n'apparaît pas manifestement impossible.

Le dirigeant doit en principe demander l'ouverture de la procédure dans les 45 jours suivant la cessation des paiements, sauf s'il a demandé une conciliation dans ce délai. Un créancier ou le ministère public peut également saisir le tribunal dans les conditions prévues par le Code de commerce.

Le respect de ce délai ne doit pas être traité comme une simple formalité administrative. La date de cessation des paiements peut être discutée devant le tribunal et être reportée, dans certaines limites, à une date antérieure au jugement d'ouverture. Cette détermination peut avoir des conséquences sur la régularité des actes accomplis pendant la période dite suspecte et sur une éventuelle action dirigée contre le dirigeant.

Il serait toutefois excessif d'affirmer que toute déclaration tardive entraîne automatiquement une condamnation personnelle. L'interdiction de gérer suppose notamment une omission consciente dans les conditions prévues par l'article L. 653-8 du Code de commerce. Une action en responsabilité pour insuffisance d'actif exige, quant à elle, une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance.

Pendant la période d'observation, le tribunal examine la situation de l'entreprise et les possibilités de poursuite. Plusieurs issues peuvent être envisagées :

• l'adoption d'un plan de redressement organisant le règlement du passif ;

• la cession totale ou partielle de l'activité à un repreneur ;

• la conversion en liquidation judiciaire si le redressement devient manifestement impossible.

Les contrats en cours, les licenciements envisagés, les dettes postérieures et les contestations avec les cocontractants doivent être traités selon les règles propres à la procédure. Un avocat en litige commercial peut notamment intervenir lorsqu'un fournisseur, un bailleur ou un client tente de rompre une relation contractuelle en méconnaissance des effets du jugement d'ouverture.

Liquidation judiciaire et cessation de l'activité

La liquidation judiciaire peut être prononcée lorsque l'entreprise est en cessation des paiements et que son redressement est manifestement impossible. Elle vise à mettre fin à l'activité ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses biens et de ses droits.

Jugement d'ouverture et dessaisissement du dirigeant

Le jugement de liquidation emporte le dessaisissement du débiteur pour l'administration et la disposition des biens concernés par la procédure. Le liquidateur exerce les droits et actions relatifs au patrimoine soumis à la liquidation, réalise les actifs et répartit les fonds conformément à l'ordre légal.

L'arrêt de l'activité n'est pas nécessairement instantané dans tous les dossiers. Le tribunal peut autoriser une poursuite temporaire lorsque celle-ci facilite une cession, permet d'achever certains contrats ou évite une dégradation immédiate de la valeur de l'entreprise.

Les contrats de travail peuvent être rompus dans les conditions et les délais propres à la liquidation. L'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés peut avancer certaines créances salariales, sous réserve des conditions, délais et plafonds applicables.

Réalisation des actifs et répartition entre les créanciers

Le liquidateur procède à la vente des actifs, au recouvrement des créances clients et, lorsqu'une offre sérieuse existe, à la cession de tout ou partie de l'activité.

Le produit des réalisations n'est pas réparti indistinctement entre tous les créanciers. L'ordre de paiement dépend notamment de la date de naissance des créances, de leur nature, des privilèges applicables et des sûretés constituées. Un créancier hypothécaire, nanti, titulaire d'un privilège ou bénéficiaire d'un droit de rétention ne se trouve pas dans la même situation qu'un créancier chirographaire.

Il est donc inexact d'affirmer que les salariés ou l'administration fiscale disposent dans tous les cas d'une priorité absolue sur chaque somme réalisée. Le classement doit être établi créance par créance, en tenant compte des frais de procédure, des créances postérieures privilégiées et des sûretés régulièrement constituées.

La clôture peut être prononcée lorsque le passif est éteint ou, plus fréquemment, lorsque la poursuite des opérations de liquidation devient impossible en raison de l'insuffisance d'actif. Cette clôture ne doit pas être confondue avec un effacement automatique de toutes les obligations susceptibles d'être invoquées contre une caution, un coobligé ou un tiers responsable.

Comment un créancier protège-t-il sa créance ?

Lorsqu'une procédure collective est ouverte, le créancier ne peut généralement plus poursuivre le recouvrement de sa créance antérieure selon les voies ordinaires. Une assignation en paiement, une saisie ou une procédure d'exécution peut être interrompue ou interdite par le jugement d'ouverture.

La protection de la créance passe alors par une démarche spécifique : la déclaration de créance. C'est souvent à ce stade que les droits du créancier se fragilisent, non parce que la facture serait injustifiée, mais parce que le délai, le montant ou les justificatifs n'ont pas été correctement traités.

Déclarer la créance dans le délai applicable

Le délai de droit commun est de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC. Lorsque la procédure est ouverte par une juridiction située en France métropolitaine, ce délai est augmenté de deux mois pour les créanciers qui ne demeurent pas sur ce territoire.

Des règles particulières existent notamment pour certains créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat ayant fait l'objet d'une publication. Lorsqu'une notification individuelle est exigée, celle-ci peut avoir une incidence sur le point de départ du délai.

La déclaration doit identifier précisément :

• le débiteur et la procédure concernée ;

• le montant dû au jour du jugement d'ouverture ;

• les sommes échues et à échoir ;

• les intérêts et accessoires réclamés ;

• la nature et l'assiette des sûretés ;

• les éléments permettant de prouver la créance.

Les contrats, bons de commande, factures, procès-verbaux de réception, mises en demeure, reconnaissances de dette, décomptes et décisions judiciaires doivent être rapprochés du montant déclaré. Une page consacrée au recouvrement de créances peut compléter l'analyse des justificatifs à réunir en amont. Lorsque les marchandises livrées demeurent impayées, le fournisseur peut par ailleurs, sous conditions, en revendiquer la restitution grâce à une clause de réserve de propriété.

L'absence de déclaration dans le délai applicable n'éteint pas automatiquement la créance. Elle la rend en principe inopposable au débiteur pendant l'exécution de la procédure et, dans certaines conditions, après celle-ci. La distinction est essentielle, notamment lorsqu'une caution ou un coobligé demeure susceptible d'être poursuivi.

Relevé de forclusion et omission de déclaration

Le créancier qui a dépassé le délai peut demander un relevé de forclusion s'il démontre que sa défaillance n'est pas due à son fait ou qu'elle résulte d'une omission volontaire du débiteur lors de l'établissement de la liste des créanciers.

L'action doit en principe être exercée dans les six mois. Le point de départ de ce délai dépend de la situation prévue par le texte et peut notamment être adapté lorsque le créancier établit qu'il lui était impossible de connaître l'existence de sa créance avant une date ultérieure.

Le relevé de forclusion ne constitue pas une régularisation automatique : le créancier doit expliquer précisément pourquoi il n'a pas pu déclarer dans le délai et produire les pièces qui établissent cette impossibilité.

Répondre à une contestation du mandataire judiciaire

La déclaration ne met pas nécessairement fin au débat. Le mandataire judiciaire peut contester l'existence, le montant, l'exigibilité ou le caractère privilégié de la créance.

Lorsqu'il adresse au créancier une lettre de contestation, celui-ci dispose en principe de 30 jours pour présenter ses explications. L'absence de réponse dans ce délai peut lui interdire de contester ultérieurement la proposition du mandataire, sauf lorsque le débat porte sur la régularité de la déclaration.

Le juge-commissaire statue ensuite sur l'admission ou le rejet de la créance, constate l'existence d'une instance en cours ou renvoie les parties devant la juridiction compétente lorsque le litige excède son pouvoir juridictionnel.

Responsabilité du dirigeant et garanties personnelles

L'ouverture d'une procédure collective contre une société n'entraîne pas, par elle-même, le transfert de toutes les dettes sociales vers son dirigeant. Une condamnation personnelle suppose un fondement distinct, tel qu'un engagement de caution, une faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif ou une sanction professionnelle prononcée dans les conditions légales.

Responsabilité pour insuffisance d'actif

Lorsqu'une liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, l'article L. 651-2 du Code de commerce permet au tribunal de mettre tout ou partie de cette insuffisance à la charge d'un dirigeant de droit ou de fait qui a commis une faute de gestion y ayant contribué.

La simple constatation d'une mauvaise situation financière ne suffit donc pas. Il faut identifier une faute, établir la contribution de celle-ci à l'insuffisance d'actif et déterminer le dirigeant auquel elle est imputable. La simple négligence est expressément exclue du champ de cette responsabilité.

Les faits examinés peuvent notamment concerner la poursuite abusive d'une activité déficitaire, des détournements d'actifs, une comptabilité gravement irrégulière ou certaines décisions ayant aggravé le passif. Leur qualification dépend cependant des circonstances précises du dossier.

Interdiction de gérer et déclaration tardive

Une interdiction de gérer peut être prononcée contre le dirigeant qui a sciemment omis de demander l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours, sans avoir demandé une conciliation.

Le caractère conscient de l'omission doit être distingué d'une simple erreur d'appréciation. La date réelle de cessation des paiements, les informations comptables disponibles et les démarches effectivement engagées doivent être examinées avant de conclure à l'existence d'une faute sanctionnable.

Protection et contestation de la caution dirigeante

Lorsqu'un dirigeant s'est porté caution des dettes de la société, l'ouverture d'une procédure collective impose une analyse séparée de l'acte de cautionnement et des effets du jugement d'ouverture.

Il convient notamment de vérifier :

• le montant maximal garanti et la durée de l'engagement ;

• la nature des dettes couvertes ;

• les conditions dans lesquelles la banque a appelé la caution ;

• le respect des obligations d'information ;

• le régime de proportionnalité applicable à la date de signature ;

• les effets de la procédure et du plan sur la caution personne physique.

Les sanctions doivent être exposées avec précision. Un défaut d'information annuelle n'entraîne pas nécessairement l'annulation du cautionnement, mais peut conduire à une déchéance de certains intérêts. De même, les conséquences d'un engagement manifestement disproportionné varient selon la date à laquelle le cautionnement a été conclu.

Les protections de la caution ne sont pas limitées de manière absolue à la sauvegarde. En redressement judiciaire, les cautions personnes physiques peuvent également bénéficier de la suspension temporaire de certaines poursuites pendant la période d'observation et, sous le droit actuellement applicable, invoquer certaines dispositions du plan.

Une liquidation judiciaire modifie à nouveau la situation, sans toutefois dispenser le créancier de respecter les conditions de validité, d'exigibilité et de mise en œuvre de son engagement.

Un avocat contre une banque à Paris peut examiner simultanément la procédure collective, la déclaration de créance bancaire, l'acte de cautionnement et les moyens propres au dirigeant poursuivi.

Que vérifier avant d'engager une démarche ?

Pour une entreprise en difficulté, le premier travail consiste à dater aussi précisément que possible l'apparition des tensions, à distinguer les dettes immédiatement exigibles des échéances futures et à vérifier si l'actif disponible permet encore d'y faire face. Une négociation engagée trop tard peut priver l'entreprise d'une procédure préventive adaptée.

Pour un créancier, la priorité consiste à identifier le jugement d'ouverture, la date de sa publication, l'identité du mandataire ou du liquidateur, le délai de déclaration et les sûretés susceptibles d'influencer son rang. Il faut également surveiller toute lettre de contestation, car le délai de réponse est sensiblement plus court que celui de la déclaration initiale.

Maître Lenny Ambigaipalan, avocat au Barreau de Paris, intervient en contentieux bancaire et commercial auprès des entreprises, dirigeants, cautions et créanciers confrontés à une procédure collective. L'analyse porte notamment sur la procédure applicable, les actes reçus, les délais en cours, les garanties et les pièces disponibles, sans qu'une issue puisse être appréciée indépendamment des circonstances propres au dossier.