Interdiction de gérer : motifs, durée et défense du dirigeant

Lorsqu'une entreprise est placée en redressement ou en liquidation judiciaire, les difficultés financières ne conduisent pas, à elles seules, à une interdiction de gérer. Cette sanction suppose que des faits déterminés par le Code de commerce soient reprochés à une personne entrant dans le champ des articles L.653-1 et suivants.

Pour un dirigeant poursuivi, la difficulté est donc moins de démontrer que l'entreprise a rencontré des difficultés que de déterminer quel comportement précis lui est imputé, sur quel texte la demande repose et si chacune des conditions prévues par ce texte est effectivement caractérisée. Une omission de déclaration de cessation des paiements, par exemple, n'est sanctionnable sur le fondement de l'article L.653-8 que si elle a été commise sciemment.

L'enjeu est important : l'interdiction peut durer jusqu'à quinze ans, faire l'objet de mesures de publicité et, une fois applicable, son non-respect expose à des sanctions pénales. La procédure doit donc être examinée à la fois sur le fond, sur la preuve et sur ses délais.

Qu'est-ce qu'une interdiction de gérer ?

Une sanction attachée au redressement ou à la liquidation judiciaire

Le régime des articles L.653-1 et suivants intervient lorsqu'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire a été ouverte. Il peut concerner notamment les entrepreneurs individuels relevant des catégories prévues par le texte, les dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale ainsi que les représentants permanents de personnes morales dirigeantes.

L'interdiction de gérer n'est donc pas la conséquence automatique d'une liquidation judiciaire, d'un échec commercial ou même de toute faute de gestion. Le demandeur doit se placer sur l'un des cas prévus par la loi et établir les éléments nécessaires à son application.

Que peut interdire exactement le tribunal ?

L'article L.653-8 permet d'interdire de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs d'entre elles seulement.

Cette rédaction permet au tribunal d'adapter le périmètre de la mesure. Une interdiction peut donc être générale à l'intérieur du champ défini par le texte ou limitée à certaines catégories d'entreprises ou de personnes morales.

La référence au contrôle indirect est également importante : le respect de la décision ne s'apprécie pas uniquement à partir du titre officiellement porté par la personne sanctionnée. Continuer à exercer en pratique des fonctions de direction par l'intermédiaire d'un tiers ou d'un prête-nom peut exposer à de nouvelles difficultés.

Quelle différence avec la faillite personnelle ?

L'interdiction de gérer et la faillite personnelle appartiennent au même ensemble de sanctions mais leur portée juridique n'est pas identique. Dans les cas prévus aux articles L.653-3 à L.653-6, le tribunal peut prononcer une interdiction de gérer à la place de la faillite personnelle.

La faillite personnelle prévue à l'article L.653-2 emporte une interdiction plus large puisqu'elle vise également toute entreprise ayant une autre activité indépendante, alors que le premier alinéa de l'article L.653-8 énumère les entreprises commerciales ou artisanales, les exploitations agricoles et les personnes morales.

Différence avec la responsabilité pour insuffisance d'actif

La responsabilité pour insuffisance d'actif répond à une autre logique. Lorsqu'une liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d'actif, l'article L.651-2 permet, sous les conditions qu'il prévoit, de mettre tout ou partie de cette insuffisance à la charge d'un dirigeant dont une faute de gestion y a contribué.

L'interdiction de gérer ne poursuit pas cet objectif indemnitaire : elle limite l'exercice futur de fonctions de direction. Les deux actions reposent donc sur des fondements, des conditions et des conséquences distincts, même si elles peuvent être engagées à propos d'un même dirigeant lorsque leurs conditions respectives sont réunies.

Dans quels cas une interdiction de gérer peut-elle être prononcée ?

L'article L.653-8 fonctionne selon deux mécanismes. Le tribunal peut d'abord prononcer l'interdiction à la place d'une faillite personnelle pour les faits relevant des articles L.653-3 à L.653-6. Il existe ensuite des cas propres à l'interdiction de gérer, notamment certains manquements à l'obligation d'information et l'omission consciente de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal.

Les faits pouvant également justifier une faillite personnelle

Les articles L.653-3 à L.653-6 énumèrent plusieurs comportements susceptibles, selon la situation et la qualité de la personne poursuivie, de conduire à une faillite personnelle et, par substitution, à une interdiction de gérer.

Peuvent notamment être concernés, lorsque toutes les conditions du texte applicable sont établies :

• le fait d'avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif ;

• l'utilisation des biens ou du crédit d'une personne morale contrairement à son intérêt, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé ;

• la poursuite abusive, dans un intérêt personnel lorsqu'il est exigé par le texte applicable, d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;

• l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

• certains paiements effectués après la cessation des paiements avec la connaissance de cet état et dans le but de favoriser un créancier au détriment des autres ;

• le fait de faire obstacle volontairement au bon déroulement de la procédure en s'abstenant de coopérer avec ses organes ;

• la disparition de documents comptables, l'absence de comptabilité lorsque les textes l'imposent ou la tenue d'une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière dans les conditions prévues par le Code de commerce.

La qualification doit cependant être effectuée avec précision. Une formule générale telle que « mauvaise gestion » ou « poursuite d'une activité déficitaire » ne suffit pas à reproduire les conditions légales : certains textes exigent un objectif particulier, un intérêt personnel, un caractère abusif ou encore un élément intentionnel.

L'omission sciemment commise de déclarer la cessation des paiements

L'un des fondements les plus importants en pratique est prévu directement par l'article L.653-8. Une interdiction de gérer peut être prononcée contre une personne qui a sciemment omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

Le mot « sciemment » est déterminant. Le retard objectif ne suffit donc pas, à lui seul, à reproduire l'ensemble des conditions de la sanction : le débat doit également porter sur la connaissance de la situation et sur le caractère conscient de l'omission.

Il convient par ailleurs de ne pas présenter la conciliation comme une suspension générale du délai. Le texte réserve le cas dans lequel une procédure de conciliation a été demandée dans les conditions permettant au débiteur de ne pas solliciter immédiatement son redressement ou sa liquidation.

La date de cessation des paiements peut-elle être contestée pendant l'action en interdiction ?

La date de cessation des paiements est évidemment déterminante pour calculer les quarante-cinq jours. Toutefois, dans l'instance tendant au prononcé de l'interdiction de gérer, l'article R.653-1 prévoit que cette date ne peut être différente de celle retenue en application de l'article L.631-8.

La stratégie de défense ne consiste donc pas à demander librement au juge de la sanction de fixer une autre date comme s'il statuait à nouveau sur la cessation des paiements. Il faut examiner la décision ayant fixé cette date, sa chronologie et, surtout, les éléments permettant de déterminer si le dirigeant avait conscience de la situation et a sciemment laissé expirer le délai.

Le défaut d'information du mandataire, de l'administrateur ou du liquidateur

L'article L.653-8 prévoit également une sanction lorsque la personne concernée, de mauvaise foi, n'a pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'elle devait communiquer en application de l'article L.622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture.

Le texte vise également le manquement commis sciemment à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L.622-22. Il faut donc distinguer ces fondements d'une simple difficulté de communication avec les organes de la procédure : la mauvaise foi ou le caractère conscient du manquement doit être examiné lorsque le texte l'exige.

Les échanges de courriels, courriers, demandes de pièces, accusés de réception et transmissions effectuées au cours de la procédure deviennent alors essentiels pour reconstituer précisément ce qui a été demandé, à quelle date et dans quelles conditions le dirigeant a répondu.

Qui peut demander une interdiction de gérer ?

Une saisine encadrée par le Code de commerce

L'article L.653-7 encadre les personnes habilitées à saisir le tribunal. L'action peut notamment être engagée par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public.

La majorité des créanciers nommés contrôleurs dispose également, dans les conditions prévues par les textes, d'une faculté subsidiaire d'agir lorsque le mandataire judiciaire ayant qualité pour agir n'a pas engagé l'action. Cette possibilité obéit à une procédure particulière de mise en demeure.

L'article R.653-2 prévoit notamment qu'une mise en demeure adressée au mandataire par au moins deux créanciers contrôleurs doit être restée sans suite pendant deux mois à compter de sa réception pour que l'action exercée par les contrôleurs soit recevable.

La qualité du demandeur et le respect de cette procédure constituent donc des vérifications préalables : avant même de discuter les fautes alléguées, il faut déterminer si l'action a été introduite par une personne ayant qualité pour agir et, lorsqu'il s'agit des contrôleurs, si les conditions particulières de leur intervention ont été respectées.

Quel est le délai pour engager l'action ?

Selon l'article L.653-1, les actions prévues par ce chapitre se prescrivent en principe par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure. Le Code prévoit une règle particulière pour l'action visée à l'article L.653-6.

La prescription constitue donc un point de contrôle distinct de la discussion au fond. La date du jugement d'ouverture et le fondement précis de la demande doivent être identifiés avant d'examiner les griefs matériels.

Comment préparer la défense d'un dirigeant poursuivi ?

Identifier séparément chaque grief

Une défense efficace commence par une lecture exacte de l'acte qui saisit le tribunal. Il faut distinguer chaque comportement reproché et le rattacher au texte invoqué : détournement d'actif, comptabilité irrégulière, absence de coopération, omission de déclaration de cessation des paiements ou encore exercice d'une direction de fait ne se démontrent pas de la même manière.

C'est souvent sur cette qualification que se concentre le contentieux. Une situation économiquement critiquable ne correspond pas nécessairement aux conditions précises posées par le Code de commerce.

Contester la qualité de dirigeant de fait

Lorsqu'une personne n'avait aucun mandat social mais est poursuivie comme dirigeant de fait, sa participation réelle à la gestion doit être examinée concrètement. Le seul fait d'être associé, salarié, proche du dirigeant ou d'intervenir ponctuellement dans l'entreprise ne doit pas être confondu avec l'exercice effectif de pouvoirs de direction.

Les délégations, signatures bancaires, contrats, échanges avec les partenaires, décisions de gestion, procès-verbaux sociaux et organigrammes peuvent alors être déterminants pour reconstituer le rôle réellement exercé.

Discuter l'élément intentionnel lorsqu'il est exigé

Plusieurs cas de sanction utilisent expressément les termes « sciemment », « de mauvaise foi », « frauduleusement » ou renvoient à un objectif particulier. Ces exigences ne doivent pas disparaître derrière une présentation générale de la faute.

Pour une déclaration tardive de cessation des paiements, par exemple, il convient de confronter la chronologie financière de l'entreprise aux informations effectivement disponibles pour le dirigeant. Pour un défaut de transmission, les demandes reçues et les réponses adressées aux organes de la procédure doivent être reprises pièce par pièce.

Discuter également la portée et la durée de la sanction

Même lorsque certains faits sont établis, le débat ne s'arrête pas nécessairement à la question du principe de la sanction. L'article L.653-11 impose au tribunal d'en fixer la durée, qui ne peut excéder quinze ans, tandis que l'article L.653-8 permet de limiter son objet à une ou plusieurs catégories de structures.

La défense peut donc porter subsidiairement sur le périmètre et la durée sollicités, en présentant les circonstances concrètes du dossier, la nature des faits retenus, leur ancienneté, le comportement adopté pendant la procédure et les conséquences professionnelles attachées à la mesure demandée.

Quelles pièces réunir ?

Selon les griefs, il est notamment utile de reprendre le jugement d'ouverture et les décisions relatives à la cessation des paiements, la déclaration effectuée par le dirigeant, une éventuelle demande de conciliation, les échanges avec le mandataire ou le liquidateur, les documents comptables, les relevés de trésorerie, les procès-verbaux sociaux, les délégations de pouvoirs et les pièces retraçant précisément les décisions prises pendant la période contestée.

L'objectif n'est pas d'accumuler des documents mais de construire une chronologie probatoire permettant de répondre individuellement à chacun des faits invoqués.

Durée et effets de l'interdiction de gérer

Une durée maximale de quinze ans

L'article L.653-11 prévoit que le tribunal fixe la durée de la faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer, sans pouvoir dépasser quinze ans.

Le tribunal peut également ordonner l'exécution provisoire de sa décision. Il faut donc vérifier le dispositif exact du jugement avant de déterminer à partir de quel moment la personne doit effectivement cesser les fonctions concernées.

À l'expiration de la durée fixée, les interdictions cessent de plein droit, sans qu'un nouveau jugement soit nécessaire.

Inscription au fichier national des interdits de gérer

Le fichier national des interdits de gérer est tenu par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce. Il a notamment pour objet de faciliter l'exécution des mesures d'interdiction et de prévenir leur violation.

L'article L.128-1 prévoit l'inscription des faillites personnelles et autres mesures d'interdiction résultant de décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée. L'accès au fichier est organisé par les textes au bénéfice des personnes et autorités légalement habilitées : il ne doit donc pas être présenté comme un registre librement consultable par n'importe quel tiers.

Publicité du jugement

Les décisions prononçant une interdiction de gérer font également l'objet des mesures de publicité prévues par les textes applicables aux sanctions du Livre VI. Cette publicité est distincte de l'inscription au fichier national des interdits de gérer et contribue à rendre la mesure opposable et identifiable dans la vie des affaires.

Conséquences sur les fonctions exercées

Une fois l'interdiction applicable, le dirigeant ne peut continuer à exercer les fonctions comprises dans son périmètre. La mesure vise aussi bien l'exercice direct que le contrôle indirect.

Le Code de commerce prévoit par ailleurs des conséquences particulières pour les dirigeants frappés d'une telle sanction dans les assemblées d'une personne morale soumise à redressement ou liquidation judiciaire : leur droit de vote peut notamment être exercé par un mandataire désigné par le tribunal dans les conditions de l'article L.653-9.

Que risque un dirigeant qui ne respecte pas l'interdiction ?

La violation d'une interdiction de gérer n'est pas une simple irrégularité commerciale. L'article L.654-15 du Code de commerce punit le fait d'exercer une activité professionnelle ou des fonctions en violation des interdictions prévues notamment par les articles L.653-2 et L.653-8 de deux ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende.

Le recours à un tiers officiellement désigné ne neutralise donc pas la mesure si la personne interdite continue en réalité à exercer les fonctions qui lui sont interdites. La portée exacte du jugement doit être lue avant toute reprise ou réorganisation d'activité.

Interdiction de gérer et banqueroute : deux mécanismes différents

La banqueroute constitue une infraction pénale reposant sur des comportements définis par le Code de commerce. Elle ne doit pas être confondue avec l'interdiction de gérer prononcée dans le cadre des sanctions professionnelles du Livre VI.

Cette distinction ne signifie toutefois pas que les deux mécanismes sont totalement étanches. Lorsque les conditions légales sont réunies, certains faits peuvent donner lieu à des poursuites pénales et à des sanctions professionnelles, selon les règles propres à chacune de ces procédures.

Peut-on faire appel d'une interdiction de gérer ?

Une décision prononçant l'interdiction peut faire l'objet des voies de recours prévues par le Code de commerce. Le délai est particulièrement court : l'article R.661-3 prévoit, pour les décisions relatives à la faillite personnelle ou à l'interdiction de gérer prévue par l'article L.653-8, un délai d'appel de dix jours à compter de la notification.

La notification doit donc être examinée immédiatement. L'appel peut conduire à discuter aussi bien les conditions juridiques de la sanction que les faits retenus, leur preuve, l'élément intentionnel lorsqu'il est requis et, le cas échéant, la durée ou le périmètre de la mesure.

Comment obtenir le relèvement d'une interdiction de gérer ?

Le relèvement ne repose pas uniquement sur le paiement du passif

L'article L.653-11 prévoit plusieurs mécanismes qu'il convient de distinguer. Une personne frappée d'une faillite personnelle ou d'une interdiction peut demander à être relevée, en tout ou partie, lorsqu'elle a apporté une contribution suffisante au paiement du passif.

Mais le texte prévoit spécifiquement pour l'interdiction de gérer une autre possibilité : la personne concernée peut solliciter son relèvement lorsqu'elle présente toutes garanties démontrant sa capacité à diriger ou contrôler une ou plusieurs des entreprises ou personnes visées par l'interdiction.

La contribution au passif ne doit donc pas être présentée comme l'unique voie de relèvement.

Une formation professionnelle peut faire partie des garanties

L'article R.653-4 précise que les pièces accompagnant la demande doivent permettre d'établir la contribution au paiement du passif ou, lorsqu'il s'agit d'une interdiction de gérer, les garanties démontrant la capacité du demandeur à exercer de nouvelles fonctions de direction ou de contrôle.

Le texte indique que ces garanties peuvent notamment être constituées par une formation professionnelle. Une formation n'entraîne toutefois pas automatiquement le relèvement : elle constitue un élément du dossier soumis à l'appréciation de la juridiction.

Quelle juridiction saisir ?

La demande de relèvement est présentée par requête à la juridiction qui a prononcé la sanction. Le demandeur doit joindre les éléments permettant de justifier qu'il remplit les conditions du relèvement invoqué.

Le tribunal statue après avoir entendu le demandeur et recueilli l'avis du ministère public. La préparation du dossier doit donc être construite autour de la condition légale invoquée et non autour d'affirmations générales sur l'évolution de la situation personnelle du dirigeant.

Quels réflexes adopter face à une demande d'interdiction de gérer ?

Une action en interdiction de gérer doit être traitée comme un contentieux autonome. Le premier travail consiste à vérifier qui a saisi le tribunal, dans quel délai, sur quel fondement et pour quels faits précisément individualisés. Viennent ensuite la qualité de la personne poursuivie, la matérialité de chaque grief et les éléments intentionnels éventuellement requis.

Pour l'omission de déclaration de cessation des paiements, il faut notamment repartir de la date retenue dans la procédure collective, du calcul du délai de quarante-cinq jours et des éléments permettant de déterminer si l'omission était consciente. Pour un défaut de coopération ou d'information, la chronologie des demandes et des réponses est généralement centrale.

Enfin, le dirigeant doit distinguer trois moments procéduraux : la défense devant le tribunal qui examine la sanction, l'éventuel appel soumis à un délai particulièrement court et, lorsque les conditions sont réunies ultérieurement, la demande de relèvement. Ces mécanismes n'ont ni le même objet ni les mêmes conditions.