Clause d'arrosage : fonctionnement, risques et contestation

Imaginez qu'un portefeuille de titres donné en garantie d'un crédit perde brutalement de la valeur. La banque constate que la garantie ne couvre plus suffisamment le montant du prêt et demande au client d'apporter 100 000 euros supplémentaires dans un délai de quelques jours. À défaut, elle menace de rendre le crédit immédiatement exigible.

C'est ce que l'on appelle couramment un appel d'arrosage ou une demande de reconstitution de garantie.

Pour savoir si cette demande est justifiée, il ne suffit cependant pas de constater que les marchés ont baissé. Il faut vérifier ce que prévoit exactement le contrat, la manière dont la garantie a été valorisée, le seuil retenu, les délais applicables et la sanction prévue en cas de non-régularisation.

Qu'est-ce qu'une clause d'arrosage ?

La clause d'arrosage est une clause contractuelle destinée à maintenir un certain niveau de garantie pendant toute la durée d'un financement.

Concrètement, les parties conviennent qu'une garantie doit conserver une valeur minimale. Si cette valeur tombe sous le seuil prévu, le constituant de la garantie peut être tenu de la compléter.

Le complément peut notamment prendre la forme :

• d'un versement de liquidités ;

• d'un apport de titres supplémentaires ;

• d'un complément de biens donnés en gage ;

• ou de toute autre forme de garantie prévue par le contrat.

Le mécanisme dépend donc avant tout de la convention signée. La loi ne fixe pas un seuil général à 100 %, 120 % ou 130 % de la dette. Un contrat peut, par exemple, retenir un ratio de 120 %, mais ce chiffre doit alors résulter de l'acte lui-même.

Pourquoi faut-il distinguer le gage du nantissement ?

Le mot « arrosage » est utilisé dans différentes opérations, mais toutes les garanties ne sont pas soumises aux mêmes règles.

Cette distinction est importante car l'article 2344 du Code civil concerne le gage de meubles corporels. Il ne constitue pas une règle générale imposant un « arrosage » pour tous les nantissements financiers.

Que prévoit l'article 2344 du Code civil ?

L'article 2344 prévoit un mécanisme particulier lorsque le gage est constitué sans dépossession, c'est-à-dire lorsque le débiteur ou le constituant conserve matériellement les biens gagés.

Si le constituant ne respecte pas son obligation de conservation du gage, le créancier peut :

• se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie ;

• ou demander un complément de gage.

Autrement dit, la loi prévoit bien la possibilité d'obtenir un complément de garantie dans ce cas précis. Mais elle ne prévoit pas qu'une simple baisse de valeur entraîne automatiquement cette conséquence : le texte rattache ces mesures à un manquement à l'obligation de conservation.

Une baisse des marchés suffit-elle ?

Pas nécessairement.

Si un portefeuille financier perd de la valeur uniquement parce que les marchés baissent, cette baisse ne démontre pas, à elle seule, que son propriétaire a mal conservé les actifs.

Dans ce type de dossier, l'obligation d'apporter un complément de garantie repose donc généralement sur la clause prévue dans le contrat. Celle-ci peut prévoir qu'un complément devient nécessaire dès que le ratio de couverture passe sous un certain niveau, même sans faute de l'emprunteur.

Comment fonctionne l'arrosage d'un compte-titres nanti ?

Le nantissement d'un compte-titres relève notamment de l'article L. 211-20 du Code monétaire et financier.

Ce texte détermine notamment la constitution du nantissement et son assiette. Il prévoit également que les titres financiers et les sommes ajoutés ultérieurement au compte, lorsqu'ils viennent garantir la créance initiale, peuvent entrer dans l'assiette du nantissement.

En revanche, l'article L. 211-20 ne fixe aucun ratio de couverture imposant automatiquement au client de verser davantage d'argent lorsque les marchés baissent. Pour connaître le seuil à respecter et le montant éventuellement réclamé, il faut donc revenir à la convention conclue avec le prêteur.

Que change la réforme de 2021 pour le gage des stocks ?

Le gage des stocks disposait autrefois d'un régime spécial dans le Code de commerce.

Les anciens articles L. 527-1 et suivants ont été abrogés dans le cadre de la réforme du droit des sûretés opérée par l'ordonnance du 15 septembre 2021, avec effet au 1er janvier 2022.

Le gage portant sur des stocks relève désormais du régime de droit commun du gage prévu par le Code civil.

Cette réforme ne signifie pas qu'une clause d'arrosage est interdite. Elle signifie simplement qu'il ne faut plus raisonner à partir de l'ancien régime spécial du Code de commerce pour les nouvelles opérations.

Comment vérifier si l'appel d'arrosage est correctement calculé ?

Lorsqu'une banque demande un complément de garantie, le premier réflexe consiste à reprendre la clause ligne par ligne. Plusieurs éléments doivent être contrôlés.

1. Le seuil de couverture

Il faut identifier le ratio réellement prévu dans le contrat.

Un contrat peut par exemple prévoir que la valeur des actifs donnés en garantie doit rester supérieure à 120 % du capital restant dû. Un autre contrat peut retenir un seuil différent.

Le chiffre retenu par la banque doit donc correspondre au contrat signé.

2. La base sur laquelle le ratio est calculé

Le pourcentage ne suffit pas. Il faut également savoir à quelle dette il est appliqué.

Le contrat peut notamment retenir :

• le capital restant dû ;

• le montant initial du financement ;

• le capital augmenté de certains intérêts ou frais ;

• ou une autre définition contractuelle.

Deux clauses affichant le même seuil de 120 % peuvent ainsi produire des résultats très différents.

3. La valeur retenue pour les actifs

La seconde question consiste à savoir comment les biens sont valorisés.

Pour des titres cotés, le contrat peut retenir un cours de marché déterminé. Pour des actifs moins liquides ou pour des stocks, la banque peut appliquer une méthode de valorisation ou des décotes prévues dans la convention.

Une contestation peut donc porter non seulement sur le seuil, mais aussi sur la valeur attribuée aux biens donnés en garantie.

4. La fréquence du contrôle

Le contrat peut prévoir une valorisation quotidienne, hebdomadaire, mensuelle ou réalisée à certaines dates.

Cette fréquence peut être déterminante lorsqu'une chute des marchés n'a duré que quelques jours : il faut vérifier si le prêteur pouvait effectivement calculer le ratio à la date qu'il a retenue.

5. Le délai accordé pour régulariser

L'appel d'arrosage doit également respecter les modalités prévues au contrat : délai laissé au client, forme de la notification et, lorsqu'elle est prévue ou légalement nécessaire, mise en demeure préalable.

Il ne faut donc pas considérer qu'un délai de 24 ou 48 heures est légalement imposé par principe. Le délai dépend du contrat et, pour certaines opérations de réalisation de la garantie, des textes applicables.

Que se passe-t-il si la garantie n'est pas reconstituée ?

Les conséquences dépendent, là encore, de la clause.

Le contrat peut notamment prévoir :

• une nouvelle demande de complément de garantie ;

• la suspension de certaines opérations ;

• la déchéance du terme du financement ;

• ou la réalisation de la sûreté.

La déchéance du terme

La déchéance du terme a une conséquence particulièrement importante : au lieu de continuer à rembourser le crédit selon l'échéancier prévu, l'emprunteur peut se retrouver confronté à une demande de paiement anticipé de la dette restante.

Il faut néanmoins vérifier les conditions exactes prévues par le contrat et les formalités applicables avant de considérer que l'intégralité de la dette est effectivement devenue exigible.

La réalisation d'un compte-titres nanti

Pour le nantissement de compte-titres, l'article L. 211-20 du Code monétaire et financier prévoit des règles spécifiques de réalisation.

Le créancier nanti doit notamment disposer d'une créance certaine, liquide et exigible. Selon la catégorie des titres concernés, le texte prévoit une mise en demeure et un délai de huit jours, sauf lorsqu'un autre délai a été préalablement convenu dans les conditions prévues par le texte.

Il faut donc distinguer deux étapes : l'appel d'arrosage, qui demande de compléter la garantie, et la réalisation du nantissement, par laquelle le créancier utilise effectivement les actifs nantis pour obtenir paiement.

Le pacte commissoire en matière de gage

Un contrat de gage peut également comporter un pacte commissoire.

L'article 2348 du Code civil permet alors de prévoir qu'en cas de défaut d'exécution de l'obligation garantie, le créancier deviendra propriétaire du bien gagé.

Cette appropriation est encadrée : la valeur du bien doit être déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, sauf lorsqu'il existe une cotation officielle sur une plateforme de négociation au sens du Code monétaire et financier.

Si la valeur du bien dépasse le montant de la dette garantie, la différence doit revenir au constituant ou être consignée lorsqu'il existe d'autres créanciers gagistes.

Peut-on contester un appel d'arrosage ?

Oui, mais une contestation sérieuse ne consiste généralement pas à soutenir que toute clause d'arrosage serait illégale.

La discussion porte surtout sur la manière dont la clause a été appliquée.

Il faut notamment vérifier :

• si le seuil prévu au contrat a réellement été franchi ;

• si la banque a utilisé la bonne base de calcul ;

• si les actifs ont été correctement valorisés ;

• si les décotes appliquées étaient prévues par le contrat ;

• si la demande a été adressée dans les formes prévues ;

• si le délai de régularisation a été respecté ;

• et si la sanction envisagée est effectivement autorisée par la convention et par les textes applicables.

Un appel d'arrosage de 200 000 euros peut ainsi être contestable non parce que le principe même de la clause serait invalide, mais parce que le ratio a été mal calculé, la valorisation n'est pas conforme au contrat ou la banque applique une conséquence que la clause ne prévoit pas.

Que devient la clause d'arrosage en procédure collective ?

Cette question nécessite davantage de prudence car les règles varient selon la nature exacte de la sûreté.

Le principe : les poursuites individuelles sont arrêtées

L'ouverture d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire modifie les possibilités d'action des créanciers.

En principe, les créanciers concernés par l'interdiction des poursuites ne peuvent plus demander individuellement le paiement des créances antérieures ni poursuivre librement une procédure d'exécution contre le débiteur. Ils doivent exercer leurs droits dans le cadre de la procédure collective.

Il ne faut toutefois pas en déduire que toutes les garanties financières deviennent automatiquement inutilisables. Certaines garanties répondant aux conditions particulières des articles L. 211-36 et L. 211-38 du Code monétaire et financier bénéficient d'un régime dérogatoire. Ce régime technique ne s'applique pas à n'importe quel crédit ou nantissement et doit être vérifié au cas par cas.

Le risque lié à la période suspecte

Pour les sûretés soumises au droit commun, l'article L. 632-1 du Code de commerce doit également être examiné lorsqu'une garantie supplémentaire a été constituée après la date de cessation des paiements.

Le texte prévoit notamment la nullité de certaines sûretés réelles conventionnelles constituées pendant cette période pour garantir une dette antérieure, sauf notamment lorsqu'elles remplacent une sûreté antérieure d'une nature et d'une assiette au moins équivalentes.

Il serait toutefois trop rapide d'appliquer cette règle de manière identique à tout appel d'arrosage.

En particulier, pour un compte-titres déjà nanti, l'article L. 211-20 prévoit que les titres financiers et sommes inscrits ultérieurement au crédit du compte pour garantir la créance initiale entrent dans l'assiette du nantissement et sont considérés comme ayant été remis à la date de la déclaration de nantissement initiale.

Il faut donc qualifier précisément l'opération avant de conclure qu'un apport supplémentaire constitue une nouvelle sûreté susceptible d'être annulée.

Quels documents réunir après un appel d'arrosage ?

La contestation dépend souvent davantage des documents et des calculs que d'un débat abstrait sur le principe de la clause.

Les contrats

• le contrat de crédit et ses avenants ;

• l'acte de gage ou de nantissement ;

• les conditions générales applicables ;

• les annexes relatives au calcul du ratio de couverture ;

• les éventuelles conventions de valorisation.

Les éléments permettant de vérifier les calculs

• les relevés du compte-titres ;

• les inventaires des stocks ou autres biens gagés ;

• la valeur retenue par la banque à chaque date ;

• les éventuelles décotes appliquées ;

• le capital restant dû ;

• l'historique du ratio de couverture.

Les échanges avec le prêteur

• l'appel d'arrosage ;

• la mise en demeure éventuelle ;

• la preuve de sa réception ;

• les courriels échangés avec la banque ;

• les éventuelles demandes de délai ;

• et les précédents appels d'arrosage ou tolérances accordées.

Cette chronologie permet de vérifier si la banque applique réellement le mécanisme prévu au contrat ou si elle modifie, en cours d'exécution, sa méthode de calcul ou ses exigences.

Que faut-il retenir avant de répondre à un appel d'arrosage ?

Un appel d'arrosage ne doit être analysé ni comme une simple demande commerciale de la banque, ni comme une obligation automatiquement imposée par la loi.

Le contrat constitue le premier document à vérifier. Il faut ensuite identifier la nature exacte de la garantie, contrôler le calcul du ratio, la valorisation des actifs, le délai de régularisation et la sanction invoquée.

Lorsque la banque menace de prononcer la déchéance du terme ou de réaliser immédiatement les actifs donnés en garantie, la distinction entre demande de complément, exigibilité de la dette et réalisation de la sûreté devient essentielle : chacune de ces étapes peut obéir à des conditions différentes.