Bail précaire : bail dérogatoire ou convention d'occupation précaire ?

Une enseigne souhaite tester un emplacement pendant dix-huit mois. Un propriétaire dispose d'un immeuble destiné à être prochainement démoli. Un commerçant arrive au terme d'un contrat court mais continue à occuper les locaux avec l'accord tacite du bailleur. Ces situations sont souvent regroupées sous une même expression : le bail précaire. Juridiquement, elles ne relèvent pourtant pas nécessairement du même régime.

La distinction est essentielle, car le bail dérogatoire et la convention d'occupation précaire n'écartent pas le statut des baux commerciaux pour les mêmes raisons. Le premier repose principalement sur une dérogation temporaire organisée par l'article L. 145-5 du Code de commerce ; la seconde suppose une situation objective rendant l'occupation elle-même précaire. Une erreur de qualification peut avoir des conséquences importantes : durée statutaire, conditions de congé, droit au renouvellement et, dans certains cas, indemnité d'éviction.

Quelle différence entre bail précaire, bail dérogatoire et convention d'occupation précaire ?

L'expression « bail précaire » est avant tout une expression d'usage. Pour déterminer le régime applicable, il faut rechercher ce que les parties ont réellement conclu et dans quelles circonstances les locaux sont occupés.

Le bail dérogatoire est prévu par l'article L. 145-5 du Code de commerce. Lors de l'entrée du preneur dans les lieux, les parties peuvent décider d'écarter le statut des baux commerciaux à condition que la durée totale du bail ou des baux dérogatoires successifs ne dépasse pas trois ans. Il n'est pas nécessaire de justifier d'un projet de démolition, d'une expropriation ou d'une autre circonstance extérieure : c'est ici la dérogation temporaire au statut qui caractérise le mécanisme.

La convention d'occupation précaire répond à une logique différente. L'article L. 145-5-1 prévoit qu'elle échappe au statut, quelle que soit sa durée, lorsque l'occupation n'est autorisée qu'en raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. La durée du contrat ne suffit donc jamais à caractériser une véritable convention d'occupation précaire.

Quelle est la durée maximale d'un bail dérogatoire ?

La durée maximale est de trois ans au total. Le calcul ne se fait pas contrat par contrat : lorsqu'un même preneur bénéficie de plusieurs baux dérogatoires successifs entrant dans le champ de l'article L. 145-5, leur durée doit être cumulée.

Il est donc possible, par exemple, de prévoir un premier bail dérogatoire d'un an puis un second contrat, à condition de rester dans la limite légale. En revanche, la signature successive de contrats courts ne permet pas de recommencer un nouveau délai de trois ans à chaque fois.

L'article L. 145-5 précise également qu'à l'expiration de la durée autorisée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant au statut pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. Un bailleur qui souhaite rester en dehors du statut doit donc surveiller non seulement la date figurant sur le dernier contrat, mais également l'ensemble de la période d'occupation dérogatoire.

Un contrat conclu dès l'origine pour une durée supérieure au plafond légal ne peut pas être sécurisé simplement en lui donnant le titre de « bail dérogatoire ». Si les conditions d'application du statut des baux commerciaux sont par ailleurs réunies, cette qualification contractuelle ne permet pas d'écarter les dispositions statutaires.

Peut-on conclure un bail dérogatoire alors que le locataire occupe déjà les lieux ?

L'article L. 145-5 prévoit la dérogation lors de l'entrée dans les lieux du preneur. Ce point doit être vérifié avec attention lorsqu'un contrat est signé après plusieurs mois d'occupation ou lorsqu'une relation locative ancienne est artificiellement présentée comme un nouveau bail dérogatoire.

En pratique, la date figurant sur le contrat ne constitue donc pas l'unique pièce utile. La remise des clés, les premières factures de loyer, les attestations d'assurance, les états des lieux et les échanges entre les parties peuvent permettre d'établir la date réelle de prise de possession.

Un état des lieux est-il obligatoire pour un bail dérogatoire ?

Oui. L'article L. 145-5 organise expressément un état des lieux lors de la prise de possession puis lors de la restitution. Il doit être établi contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers qu'elles ont mandaté, puis être joint au contrat de location.

Lorsque cet état des lieux ne peut pas être établi dans ces conditions, il est dressé par un commissaire de justice à l'initiative de la partie la plus diligente, les frais étant partagés par moitié entre le bailleur et le locataire.

Cette formalité ne doit pas être considérée comme secondaire sous prétexte que le contrat ne dure que quelques mois. Lors d'un contentieux sur la restitution des locaux, les dégradations ou la date de prise de possession, l'état des lieux constitue au contraire une pièce importante.

Que se passe-t-il si le locataire reste après le terme du bail dérogatoire ?

C'est l'un des principaux pièges du bail dérogatoire. L'article L. 145-5 prévoit que lorsque le preneur reste dans les lieux et y est laissé en possession, le maintien peut conduire à la formation d'un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

Le texte accorde au bailleur un délai maximal d'un mois à compter de l'échéance pour ne pas laisser s'installer une situation de maintien accepté. Un propriétaire qui ne souhaite pas poursuivre la relation locative a donc intérêt à exprimer sans ambiguïté son opposition au maintien dans les lieux et à conserver la preuve de cette démarche.

Il faut surtout éviter une confusion fréquente entre le plafond global de trois ans et le terme contractuellement convenu. La Cour de cassation a jugé le 26 mars 2020 qu'un bail dérogatoire ayant un terme déterminé ne pouvait pas simplement être considéré comme tacitement prolongé jusqu'à atteindre la durée maximale autorisée : lorsque le preneur demeure dans les lieux après le terme contractuel et y est laissé sans opposition du bailleur, la poursuite de l'occupation peut faire naître le bail soumis au statut.

Autrement dit, le plafond de trois ans n'est pas une autorisation de laisser courir sans formalité n'importe quel bail dérogatoire plus court. Si les parties souhaitent poursuivre la relation avant d'avoir atteint ce plafond, la situation doit être juridiquement organisée dans le respect de l'article L. 145-5.

Que doit faire le bailleur au terme du bail dérogatoire ?

Le bailleur doit d'abord déterminer s'il souhaite réellement reprendre les locaux ou poursuivre la relation. S'il veut mettre fin à l'occupation, le dossier ne doit pas reposer sur une simple conversation orale ou sur l'idée que le contrat « s'arrêtera tout seul ».

Les échanges écrits, la notification de l'opposition au maintien, la restitution des clés et l'état des lieux de sortie permettent de matérialiser la fin effective de l'occupation. À l'inverse, la perception de loyers après le terme, l'absence d'opposition ou la poursuite prolongée de la relation peuvent nourrir un contentieux sur la formation d'un bail commercial.

Lorsque le plafond global de trois ans est atteint, les parties ne peuvent plus recommencer un nouveau cycle de baux dérogatoires pour le même fonds dans les mêmes locaux. L'article L. 145-5 prévoit en outre qu'à l'expiration de cette durée, le renouvellement exprès ou la conclusion, entre les mêmes parties, d'un nouveau bail pour le même local entraîne l'application du statut.

La location saisonnière est-elle soumise aux mêmes règles ?

L'article L. 145-5 prévoit une exception pour la location à caractère saisonnier : les dispositions relatives au maintien en possession et au renouvellement visées par le texte ne lui sont pas applicables de la même manière.

Pour autant, inscrire « location saisonnière » dans un contrat n'est pas suffisant. La qualification dépend des conditions réelles d'exploitation et du caractère effectivement saisonnier de l'occupation. Une activité exploitée de manière permanente sous couvert de contrats présentés comme saisonniers expose donc à une contestation de la qualification retenue.

Qu'est-ce qu'une véritable convention d'occupation précaire ?

La convention d'occupation précaire n'est pas simplement un bail court assorti d'une clause indiquant que l'occupant renonce au statut des baux commerciaux. L'article L. 145-5-1 exige des circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.

Peuvent notamment entrer dans cette logique, selon les circonstances du dossier, l'occupation provisoire d'un immeuble destiné à une opération de démolition ou de réhabilitation réellement envisagée, l'attente d'une opération immobilière dont la réalisation affectera les locaux ou une autre situation objective qui rend impossible ou inadaptée la conclusion d'un bail commercial normal.

La difficulté est probatoire : il faut pouvoir établir que la précarité n'a pas été créée artificiellement par les parties pour contourner le statut. Délibérations, autorisations administratives, dossiers de travaux, projets immobiliers, procédures d'expropriation ou autres pièces contemporaines de la signature peuvent alors être déterminants.

La volonté des parties suffit-elle pour créer une convention d'occupation précaire ?

Non. La Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 12 décembre 2019, n° 18-23.784, que seule une cause objective de précarité faisant obstacle à la conclusion ou à l'exécution d'un bail commercial justifie le recours à une convention d'occupation précaire.

Dans cette affaire, le maintien du locataire avait été organisé dans l'attente d'une éventuelle cession de son fonds de commerce ou de son droit au bail. La Cour de cassation a considéré que cette circonstance ne constituait pas la cause objective de précarité nécessaire.

Cette jurisprudence montre pourquoi la rédaction du contrat ne suffit pas. Une clause indiquant que « les parties reconnaissent le caractère précaire de l'occupation » n'empêche pas le juge de rechercher la situation réelle ayant justifié la mise à disposition des locaux.

Que se passe-t-il si la cause de précarité disparaît ?

Une circonstance objective peut exister au moment de la première convention puis disparaître plusieurs années plus tard. Dans ce cas, continuer à renouveler la convention sous la même qualification devient risqué.

Dans un arrêt du 8 mars 2018, n° 16-22.080, la Cour de cassation a approuvé une décision ayant retenu que les éléments de précarité initialement invoqués avaient disparu au moment du dernier renouvellement de la convention.

Il est cependant préférable de ne pas présenter cette disparition comme provoquant automatiquement, à la seconde même où l'événement disparaît, une transformation abstraite du contrat. En contentieux, le juge examine la période litigieuse, les conventions conclues ou renouvelées et la réalité de l'occupation. Ce qui est certain, c'est qu'une convention renouvelée alors que sa cause objective de précarité n'existe plus devient particulièrement exposée à une requalification en bail commercial, si les autres conditions du statut sont réunies.

Quelles conséquences en cas de requalification en bail commercial ?

La requalification modifie profondément la relation entre le propriétaire et l'occupant. Si les conditions du statut sont réunies, le contrat est soumis aux règles des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce.

La durée du bail commercial ne peut en principe être inférieure à neuf ans. Le preneur dispose normalement d'une faculté de résiliation à l'expiration de chaque période triennale, sous réserve des formes, délais et exceptions prévues par l'article L. 145-4, notamment pour certaines catégories de baux dans lesquelles une stipulation contraire est admise.

Le preneur peut également bénéficier du droit au renouvellement. Lorsque le bailleur refuse ce renouvellement, une indemnité d'éviction est en principe due, sauf lorsqu'une exception légale permet au bailleur de refuser le renouvellement sans indemnité, notamment dans certaines hypothèses prévues à l'article L. 145-17.

Pour le bailleur, l'enjeu n'est donc pas seulement de découvrir que le contrat a été mal intitulé. Une requalification peut modifier les conditions de sortie des lieux, le calendrier du bail, les demandes financières et les arguments susceptibles d'être soulevés dans une procédure d'expulsion ou de résiliation, notamment lorsque le bailleur entend se prévaloir d'une clause résolutoire.

Quel est le délai pour demander la requalification en bail commercial ?

L'article L. 145-60 du Code de commerce prévoit que les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans.

La Cour de cassation a précisé le 25 mai 2023, n° 22-15.946, que le délai applicable à l'action en requalification d'un contrat en bail commercial court, même lorsqu'il existe plusieurs contrats distincts successifs, à compter de la conclusion du contrat dont la requalification est demandée.

Cette précision est importante. Lorsqu'une série de contrats a été signée, il ne faut pas automatiquement prendre comme point de départ le premier jour d'occupation ni considérer que chaque renouvellement repousse indistinctement la prescription. Il faut identifier exactement quel contrat le demandeur souhaite faire requalifier.

Il faut également distinguer une véritable demande tendant à requalifier le contrat initial d'un litige dans lequel une partie soutient qu'un bail commercial s'est ensuite formé par l'effet de l'article L. 145-5. Dans l'arrêt du 9 septembre 2021, n° 20-18.036, la Cour de cassation a notamment relevé que la partie concernée ne sollicitait pas la requalification de la convention initiale en bail commercial, mais soutenait qu'il s'agissait d'un bail dérogatoire ayant ensuite produit les effets prévus par l'article L. 145-5.

Il serait donc excessif d'en déduire que toute contestation présentée « en défense » serait automatiquement imprescriptible. Avant de soulever la prescription ou de l'écarter, il faut examiner précisément les prétentions formulées, le contrat concerné et le fondement juridique invoqué.

Quel tribunal est compétent en cas de litige sur un bail précaire ?

L'article R. 145-23 du Code de commerce désigne le tribunal judiciaire pour connaître des contestations relatives au bail commercial, le tribunal territorialement compétent étant celui du lieu de la situation de l'immeuble. Les contestations portant sur la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé relèvent quant à elles, quel que soit le montant du loyer, du président du tribunal judiciaire ou du juge qui le remplace, qui statue sur mémoire.

La procédure ne doit donc pas être engagée automatiquement devant le tribunal de commerce au seul motif que les deux parties seraient des sociétés commerciales. La qualification du litige détermine la juridiction compétente.

Dans ces matières relevant de la compétence exclusive du tribunal judiciaire, la représentation par avocat est en principe obligatoire, y compris lorsque le montant financier du litige est relativement limité. Ce point doit être vérifié avant l'assignation, au même titre que la compétence territoriale et la prescription.

Quelles preuves faut-il réunir avant de contester la qualification du contrat ?

Un contentieux sur un bail dérogatoire ou une convention d'occupation précaire se gagne rarement sur le seul intitulé du document. Le premier travail consiste à reconstruire précisément la chronologie de l'occupation.

• le contrat et ses avenants, afin de déterminer les dates, la durée et les clauses de dérogation invoquées ;

• la date réelle d'entrée dans les lieux et les documents établissant la remise des clés ;

• les éventuels contrats antérieurs, indispensables pour calculer la durée totale des baux dérogatoires successifs ;

• les états des lieux d'entrée et de sortie ;

• les échanges intervenus avant et après le terme, notamment lorsqu'il faut déterminer si le bailleur s'est opposé au maintien dans les locaux ;

• les quittances et preuves de paiement postérieures à l'échéance ;

• les pièces établissant la cause objective de précarité lorsqu'une convention d'occupation précaire est invoquée : projet immobilier, travaux, expropriation, décision administrative ou documents équivalents ;

• la chronologie des renouvellements, notamment si la circonstance de précarité a pu disparaître en cours de relation.

La difficulté n'est donc pas seulement de savoir quel nom les parties ont donné au contrat. Il faut déterminer quel régime s'appliquait à chaque étape de l'occupation, comment cette qualification peut être prouvée et si la demande peut encore être utilement portée devant le juge.

Que faut-il vérifier avant de signer ou de contester un bail précaire ?

Avant la signature, bailleur comme preneur doivent identifier le mécanisme réellement recherché. Un besoin simplement temporaire peut relever du bail dérogatoire ; une convention d'occupation précaire suppose, elle, une cause objective qui doit pouvoir être démontrée.

Lorsque le contrat existe déjà, le raisonnement doit commencer par quatre dates : l'entrée réelle dans les lieux, la signature du contrat, son échéance et la fin effective de l'occupation. Il faut ensuite vérifier les éventuels renouvellements, les réactions du bailleur après le terme et, en présence d'une convention d'occupation précaire, la persistance de la circonstance qui la justifiait.

Enfin, avant toute action judiciaire, la qualification recherchée et la prescription doivent être examinées ensemble. Une argumentation juridiquement fondée peut devenir irrecevable si elle est présentée trop tard ou sous la mauvaise forme procédurale.