Clause d’indexation du bail commercial : validité et recours

Une entreprise reçoit son avis d’échéance : son loyer commercial a augmenté par le seul effet de l’indexation. En relisant le bail, elle découvre que la clause prévoit une variation « uniquement à la hausse ». La clause est-elle valable ? Le locataire peut-il récupérer une partie des loyers versés ? Sur combien d’années ?

La réponse dépend de la rédaction exacte du bail, des calculs appliqués et des règles du Code de commerce et du Code monétaire et financier. Plusieurs arrêts publiés de la Cour de cassation précisent ces règles. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique les a également complétées en créant l’article L. 145-38-1 sur les clauses tunnel.

Un point est essentiel : une clause qui exclut les baisses ne disparaît pas nécessairement en entier. Cette distinction détermine ce que le bailleur peut encore réclamer et ce que le locataire peut obtenir en remboursement.

Qu’est-ce qu’une clause d’indexation dans un bail commercial ?

La clause d’indexation, ou clause d’échelle mobile, est un passage du bail qui prévoit de faire évoluer le loyer en fonction d’un indice. Cet indice sert de référence pour calculer la hausse ou la baisse.

Dans son fonctionnement habituel, l’indexation s’applique automatiquement aux dates prévues par le contrat, souvent chaque année. Le nouveau montant résulte de la formule de calcul du bail, sans demande de révision légale. Il faut néanmoins vérifier la rédaction de la clause : si elle prévoit une démarche particulière, celle-ci doit être prise en compte.

L’indice retenu est généralement l’indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales et artisanales, ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour d’autres activités tertiaires, notamment certaines activités de bureaux ou professions libérales.

L’indice du coût de la construction (ICC) figure aussi dans certains baux. Il n’est pas réservé aux contrats anciens : il peut encore être utilisé pour une indexation contractuelle. Il faut distinguer cette possibilité des règles de plafonnement de la révision triennale et du renouvellement, qui ne retiennent plus l’ICC pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014. Ces différences sont présentées dans la fiche officielle sur la fixation et la révision du loyer commercial.

Le principe rappelé par la Cour de cassation est simple : une clause d’échelle mobile doit pouvoir faire varier le loyer dans les deux sens. Elle ne doit pas conserver les hausses de l’indice tout en écartant systématiquement ses baisses.

En quoi la clause d’indexation se distingue-t-elle de la révision légale du loyer ?

La révision légale prévue par l’article L. 145-38 du Code de commerce est une possibilité donnée par la loi. Elle peut être demandée même si le bail ne contient aucune clause d’indexation. Cette révision, dite triennale, suppose une demande du locataire ou du bailleur et respecte des conditions particulières de délai et de montant.

L’indexation contractuelle, elle, existe parce que les parties l’ont prévue dans le bail. Elle suit les dates et la formule convenues et, lorsqu’elle est automatique, ne nécessite pas de demande préalable.

Les deux mécanismes peuvent coexister dans un même bail. La présence d’une indexation annuelle ne supprime donc pas les droits à révision prévus par la loi.

L’article L. 145-39 ajoute un autre mécanisme : une révision peut être demandée lorsque l’indexation a fait varier le loyer de plus d’un quart. Il s’agit d’une procédure distincte de la simple application annuelle de la clause.

Quelles règles encadrent la validité d’une clause d’indexation ?

Choisir un indice autorisé et adapté au bail

Le choix de l’indice n’est pas entièrement libre. L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier impose notamment un lien direct avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties. Il reconnaît ce lien pour certains indices et certaines activités. Il interdit aussi certaines références, notamment le SMIC ou le niveau général des prix.

Une clause ne devient donc pas valable uniquement parce qu’elle fonctionne à la hausse et à la baisse : l’indice choisi et la formule de calcul doivent également respecter la loi.

Ne pas créer de décalage interdit entre les périodes de calcul

L’article L. 112-1 du Code monétaire et financier interdit, dans les contrats qui s’exécutent dans la durée comme les baux, de prendre en compte une période de variation de l’indice supérieure à la durée séparant les révisions.

Par exemple, lorsqu’une formule actualise chaque année le loyer de l’année précédente, elle ne doit pas lui appliquer deux années de variation de l’indice. Ce décalage est appelé une distorsion.

Attention : conserver un indice de base fixe n’est pas interdit en soi. Une formule qui repart du loyer initial et de l’indice initial peut être valable si les périodes de variation du loyer et de l’indice restent concordantes. Il faut examiner l’ensemble du calcul, notamment la première indexation et les conséquences d’un avenant ou d’un renouvellement, plutôt que condamner la seule ancienneté de l’indice de base. La Cour de cassation l’a notamment précisé le 25 février 2016, n° 14-28.165.

Permettre les hausses et les baisses

L’interdiction des décalages de période ne doit pas être confondue avec celle des indexations uniquement à la hausse. La première concerne la durée utilisée dans le calcul. La seconde concerne le sens dans lequel le loyer peut varier.

La Cour de cassation sanctionne l’exclusion des baisses parce qu’elle fait obstacle aux règles impératives de révision du loyer commercial, même lorsqu’aucune distorsion de période n’est établie.

Pourquoi une clause qui ne joue qu’à la hausse est-elle réputée non écrite ?

Dans l’affaire jugée le 12 janvier 2022, n° 21-11.169, le bail prévoyait que l’indexation ne s’appliquerait que lorsque l’indice augmentait. Le bailleur soutenait que cette rédaction ne créait pas de décalage de période interdit par l’article L. 112-1.

La Cour de cassation a expliqué que le problème était ailleurs. Conserver les hausses tout en neutralisant les baisses fausse le fonctionnement normal de l’indexation. Cela modifie aussi le moment auquel le loyer atteint la variation de plus de 25 % qui permet de demander une révision.

La clause faisait donc obstacle à l’article L. 145-39 du Code de commerce. Elle devait être sanctionnée sur le fondement de l’article L. 145-15, qui écarte notamment les clauses empêchant l’application des articles L. 145-37 à L. 145-41.

Le même arrêt précise que l’article L. 145-15, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, s’applique aux baux qui étaient déjà en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi.

La sanction est le « réputé non écrit », à distinguer de la nullité. Le passage interdit est juridiquement traité comme s’il n’avait jamais figuré dans le bail. Cela ne signifie pas que le bail entier disparaît.

La clause disparaît-elle en entier ou seulement la stipulation illicite ?

Une stipulation est une disposition du contrat : il peut s’agir d’une phrase ou de quelques mots. En principe, seule la stipulation interdite est écartée. Le reste de la clause continue à s’appliquer s’il peut fonctionner de façon cohérente.

Dans l’arrêt du 12 janvier 2022, la cour d’appel avait supprimé toute la clause parce que le bailleur l’avait présentée comme une condition essentielle et déterminante de son accord. La Cour de cassation a refusé ce raisonnement : qualifier la clause d’essentielle ne suffit pas à rendre tous ses éléments inséparables.

L’arrêt publié du 19 juin 2025, n° 23-18.853, précise le critère : la clause entière est écartée seulement en cas d’indivisibilité, lorsque le passage interdit ne peut pas être supprimé sans rendre la clause incohérente.

Dans cette affaire, les baux prévoyaient en une seule phrase que le loyer pourrait varier « uniquement à la hausse ». La locataire soutenait que cette rédaction formait un tout. Les juges ont au contraire constaté qu’il suffisait d’enlever ces mots pour conserver une indexation fonctionnant dans les deux sens. Ils ont aussi relevé que la bailleresse avait effectivement appliqué les baisses de l’indice.

La Cour de cassation a validé cette analyse. La locataire n’a donc pas obtenu le remboursement des augmentations qui résultaient de l’indexation maintenue.

Une rédaction en une seule phrase n’impose donc pas la suppression de toute la clause. La question est de savoir si le calcul reste compréhensible et applicable après retrait du passage interdit.

Une hausse forfaitaire automatique peut-elle aussi être contestée ?

Oui, dans certaines configurations. Dans un arrêt publié du 3 septembre 2026, n° 25-14.904, la Cour de cassation a examiné une clause garantissant une augmentation annuelle de 1,5 %, sans dépendre d’un indice.

Elle sanctionne le mécanisme qui prévoit des hausses périodiques, automatiques et forfaitaires sans limite de plafond ou de durée : il organise une révision uniquement à la hausse qui fait obstacle aux règles impératives du bail commercial. L’absence d’indice ne suffit donc pas à le rendre valable.

Il faut le distinguer d’un véritable loyer par paliers : dès la signature, les parties fixent plusieurs niveaux de loyer, leurs dates d’application et un plafond déterminé à l’avance. Cette manière de fixer le prix initial reste possible, sans empêcher la révision légale.

Que peut récupérer le locataire, et sur quelle durée ?

Faire écarter la clause : une action sans délai de prescription

La première action consiste à demander au juge de constater que la clause, ou seulement un passage, est réputée non écrite. Cette action n’est pas soumise à prescription : elle n’est pas enfermée dans un délai de deux ou cinq ans.

La Cour de cassation l’a notamment affirmé dans ses arrêts publiés du 19 novembre 2020, n° 19-20.405, et du 16 novembre 2023, n° 22-14.091.

Obtenir un remboursement : une limite de cinq ans

La seconde action vise la restitution des sommes indûment versées, autrement dit le remboursement de ce qui a été payé en trop. Elle obéit à un délai différent.

Dans son arrêt publié du 23 janvier 2025, n° 23-18.643, la Cour de cassation retient, sur le fondement de l’article 2224 du Code civil, que le locataire peut réclamer les sommes indûment payées dans les cinq années précédant sa demande en justice.

Il faut donc distinguer deux questions : le temps écoulé n’empêche pas, à lui seul, de faire écarter la disposition interdite, mais il peut limiter les sommes récupérables.

Calculer le remboursement à partir du loyer réellement dû

Le même arrêt du 23 janvier 2025 précise la méthode de calcul. Il faut retrouver le loyer qui aurait été dû si la disposition interdite n’avait jamais été appliquée.

Dans cette affaire, la cour d’appel était repartie du loyer payé au début de la période de cinq ans. Cette méthode conservait l’effet des indexations irrégulières plus anciennes. La Cour de cassation l’a censurée : la limite de cinq ans concerne les paiements remboursables, pas la date à partir de laquelle on doit reconstituer le bon calcul.

La vérification se fait donc en deux étapes. D’abord, il faut déterminer ce qui disparaît : toute la clause si elle est indivisible, ou seulement le passage interdit. Ensuite, il faut recalculer le loyer qui aurait dû être payé et le comparer aux versements effectués pendant la période concernée.

Si seule l’exclusion des baisses est supprimée, l’indexation reste applicable dans les deux sens. Le locataire ne récupère donc pas automatiquement toutes les augmentations. Si toute la clause est écartée, il faut reconstituer le loyer sans cette indexation, tout en tenant compte des autres fixations valables du prix.

Exemple simplifié : pour une échéance donnée, le locataire a payé 1 050 euros. Après correction de la clause et du calcul, le loyer dû était de 1 020 euros. Le trop-perçu à rembourser pour cette échéance est de 30 euros, et non de 50 euros au seul motif que le loyer initial était de 1 000 euros.

Quand la révision de l’article L. 145-39 peut-elle être demandée ?

L’article L. 145-39 du Code de commerce permet de demander une révision lorsque, par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer a augmenté ou diminué de plus d’un quart, soit plus de 25 %, par rapport au prix précédemment fixé par le contrat ou par une décision judiciaire.

Une variation exactement égale à 25 % ne suffit pas. Par exemple, pour un loyer de référence de 20 000 euros par an, ce seuil est franchi si l’indexation conduit à un montant supérieur à 25 000 euros ou inférieur à 15 000 euros.

Le prix servant de référence n’est pas nécessairement le loyer d’origine. Il faut rechercher la dernière fixation du loyer par accord des parties ou par le juge. Les simples applications successives de la clause ne doivent pas être confondues avec une nouvelle fixation de ce prix.

Selon l’article R. 145-22 du Code de commerce, le juge adapte le fonctionnement de l’échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande. Il s’agit de la valeur du loyer appréciée selon les critères légaux, notamment les caractéristiques et la situation des locaux. Selon l’écart entre cette valeur et le loyer indexé, la révision peut intéresser le locataire comme le bailleur.

L’article L. 145-39 prévoit également un lissage des hausses résultant de cette révision : pour une année, l’augmentation ne peut pas dépasser 10 % du loyer acquitté l’année précédente. Ce dispositif issu de la loi du 18 juin 2014 concerne les contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014.

Ce seuil de 10 % n’est pas un plafond général de l’indexation annuelle. Il concerne l’augmentation résultant de cette révision légale, et non toute hausse calculée en application du bail.

Qu’est-ce que la clause tunnel désormais autorisée par la loi ?

Une clause tunnel prévoit deux limites : une pour la hausse et une pour la baisse de l’indice retenue dans le calcul annuel du loyer. Elle évite de répercuter intégralement les variations qui dépassent ces limites.

Avant la réforme de 2026, la compatibilité de ce mécanisme avec l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier était discutée. La loi du 26 mai 2026 a créé l’article L. 145-38-1 du Code de commerce, entré en vigueur le 28 mai 2026.

Ce texte autorise, par dérogation à l’article L. 112-1, une clause qui encadre dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’ILC. Il vise les baux de locaux à usage commercial et la variation de l’indice prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39.

Quatre limites doivent être retenues :

• Les bornes doivent être symétriques. Une limite de hausse doit avoir son équivalent à la baisse.

• La loi ne fixe aucun pourcentage. L’amplitude du tunnel est négociée entre le bailleur et le locataire.

• Le texte vise expressément l’ILC et les locaux à usage commercial. Il ne mentionne ni l’ILAT ni l’ICC. Il ne faut donc pas étendre automatiquement cette autorisation à ces autres indices.

• La dérogation concerne l’article L. 112-1. Le texte ne prévoit pas de dérogation générale aux autres règles du bail commercial.

Exemple : les parties négocient un tunnel de +3 % à −3 % par an. Si l’ILC augmente de 5 %, la hausse retenue est limitée à 3 %. S’il baisse de 4 %, la baisse retenue est limitée à 3 %. Le taux de 3 % n’est ici qu’un exemple, pas un plafond imposé par la loi.

Une clause qui plafonne seulement la hausse, sans prévoir de limite équivalente à la baisse, ou l’inverse, ne bénéficie pas de cette autorisation particulière. Sa validité doit être appréciée au regard des règles qui lui sont applicables.

La clause tunnel s’applique-t-elle aux baux déjà signés ?

L’article 62 de la loi du 26 mai 2026 prévoit plusieurs calendriers pour les nouvelles règles relatives aux baux commerciaux. Dans leur champ d’application respectif, la mensualisation du loyer concerne aussi les baux en cours ; le plafonnement des garanties versées par le locataire concerne les baux conclus ou renouvelés à compter de la promulgation, le 26 mai 2026 ; la restitution de ces garanties obéit à un calendrier distinct.

En revanche, le II de cet article ne prévoit aucune disposition transitoire propre à la clause tunnel créée par l’article L. 145-38-1.

Les analyses publiées divergent. Certains commentaires retiennent une application aux baux conclus ou renouvelés depuis l’entrée en vigueur du texte, le 28 mai 2026, en s’appuyant sur le principe selon lequel un contrat reste en principe soumis à la loi applicable lors de sa conclusion. D’autres défendent une application aux baux en cours. Ces lectures différentes apparaissent notamment dans les analyses publiées sur Village de la Justice et par K&L Gates.

Le texte ne permet donc pas, à lui seul, d’affirmer que toute clause tunnel d’un ancien bail serait désormais valable. Pour une clause déjà signée avant la réforme, il faut examiner sa rédaction, les dates du contrat et la question de l’application de la loi dans le temps, sans présumer une validation rétroactive.

Quelles stipulations sont valables ou réputées non écrites ?

Ce tableau résume les principales situations. La rédaction complète du bail reste déterminante.

Sur les décalages de période, la Cour de cassation a notamment rappelé que seule la stipulation créant la distorsion devait être écartée, et non automatiquement toute la clause : arrêt du 29 novembre 2018, n° 17-23.058.

Quels éléments réunir pour vérifier une indexation ?

Pour vérifier la validité de la clause et chiffrer un éventuel remboursement, il faut réunir :

• Le bail et la clause d’indexation complète, y compris les passages qui la présentent comme essentielle ou déterminante pour le bailleur.

• Les avenants et les actes de renouvellement, qui peuvent avoir modifié le loyer, la formule ou l’indice.

• Les avis d’échéance et les calculs d’indexation transmis par le bailleur.

• Les indices utilisés à chaque échéance, avec leurs valeurs et leurs trimestres de référence.

• L’historique des loyers effectivement payés, au moins sur les cinq dernières années. Des documents plus anciens peuvent être nécessaires pour reconstituer le bon loyer de départ.

• Les dates de conclusion et de renouvellement du bail, utiles pour déterminer les règles applicables.

• Les accords et décisions de justice ayant fixé le loyer, afin d’identifier le prix de référence pour la variation de plus de 25 %.

Contester une indexation ne signifie pas qu’il est sans risque de cesser de la payer. Réduire unilatéralement les versements, sans accord du bailleur ni décision judiciaire, peut conduire à un commandement de payer visant la clause résolutoire du bail commercial. Il est préférable de faire examiner la clause et les calculs avant de modifier les paiements.

Les mêmes vérifications documentaires sont utiles pour les autres sommes réclamées au locataire, notamment la taxe foncière refacturée dans un bail commercial.

Ces questions font partie du contentieux du bail commercial, qui couvre également la révision du loyer, son renouvellement et la fixation de son montant.