Sous-location d’un bail commercial : conditions, loyer et risques

Une entreprise n’utilise plus tous ses locaux et souhaite en louer une partie à une autre société. À l’inverse, un propriétaire découvre qu’un tiers occupe ses bureaux sans avoir été informé. Dans les deux cas, les mêmes questions se posent : la sous-location est-elle autorisée, quelles démarches faut-il accomplir et quels sont les risques ?

La sous-location crée deux contrats distincts. Le bail principal lie le propriétaire au locataire initial. Le contrat de sous-location lie ce locataire au nouvel occupant. Le locataire principal reste responsable envers le propriétaire du paiement du loyer et du respect du bail : la sous-location ne le libère pas de ses obligations.

Les principales règles figurent aux articles L. 145-31 et L. 145-32 du Code de commerce. Il faut distinguer l’autorisation de sous-louer, l’invitation du propriétaire à participer au contrat et les droits du sous-locataire. Une irrégularité n’entraîne pas automatiquement les mêmes conséquences sur ces trois points.

La sous-location est-elle permise dans un bail commercial ?

Selon l’article L. 145-31 du Code de commerce, il est interdit de sous-louer tout ou partie des locaux, sauf si le bail le permet ou si le bailleur donne son accord. Le bailleur est la personne qui loue les locaux au locataire principal.

L’autorisation peut donc résulter d’une clause du bail ou d’un accord donné pour une opération précise. Elle peut être encadrée : activité autorisée, surface maximale, accord préalable sur l’identité du sous-locataire ou autres conditions. Une permission limitée à un bureau ne permet pas, par exemple, de sous-louer tous les locaux.

La loi n’impose pas, à elle seule, que cet accord soit écrit. L’article L. 145-32 reconnaît également l’autorisation ou l’agrément tacite : le comportement du bailleur peut manifester son accord sans déclaration explicite. Mais la simple connaissance de l’occupation ou une attitude passive ne suffisent pas, à elles seules, à prouver son consentement. Il faut aussi respecter les formes éventuellement exigées par le bail.

En pratique, un écrit précisant l’opération acceptée est fortement recommandé. Il facilite la preuve de l’accord, sans garantir à lui seul que toutes les autres conditions de la sous-location sont remplies.

La règle concerne aussi bien un local entier qu’un bureau ou une partie de magasin. En revanche, la seule présence d’un tiers ne suffit pas à établir une sous-location : il faut examiner les conditions réelles de son occupation et l’existence d’une contrepartie.

Comment inviter le bailleur à participer à l’acte de sous-location ?

L’expression juridique « appeler le bailleur à concourir à l’acte » signifie l’inviter à participer à la conclusion du contrat de sous-location. Cette démarche lui permet notamment de connaître les conditions de l’opération. Elle ne se confond pas avec son autorisation de sous-louer.

L’article L. 145-31 prévoit la procédure suivante :

1. Le locataire informe le propriétaire de son intention de sous-louer et l’invite à participer à l’acte, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte de commissaire de justice, appelé « acte extrajudiciaire » dans le texte.

2. Le propriétaire dispose de quinze jours à compter de la réception de cet avis pour indiquer s’il entend participer à l’acte. Le délai ne part pas de l’envoi du courrier.

3. Si la sous-location est déjà autorisée et que le propriétaire refuse de participer ou ne répond pas dans ce délai, le locataire peut conclure le contrat sans sa participation.

Attention : quinze jours de silence ne donnent pas le droit de sous-louer lorsque l’autorisation manque. Cette règle permet seulement de passer outre l’absence de participation d’un propriétaire qui a déjà accepté le principe de l’opération, dans les limites de son accord.

Une clause qui autorise la sous-location ne dispense donc pas, à elle seule, de cette invitation. Une dispense expresse peut toutefois être prévue. La jurisprudence reconnaît aussi des situations particulières lorsque la sous-location constitue l’objet même de l’activité contractuellement convenue, notamment dans certaines exploitations de résidences hôtelières. Ces exceptions ne permettent pas de supprimer systématiquement la formalité.

Le texte ne donne pas de liste exhaustive des pièces à transmettre. Pour éviter une contestation, il est recommandé de joindre le projet de contrat, l’identité du sous-locataire, la description et la surface des locaux, la durée, l’activité prévue et le sous-loyer. Une invitation concrète à participer à la conclusion de l’acte est préférable à une simple information sur la présence d’un tiers.

Le bailleur peut-il augmenter le loyer principal en cas de sous-location ?

Oui, lorsque le prix de la sous-location est supérieur à celui de la location principale, à périmètre comparable. L’article L. 145-31 permet alors au propriétaire de demander une augmentation correspondante du loyer principal. Cette hausse n’est pas automatique : le propriétaire doit la réclamer.

En cas de sous-location partielle, il ne faut pas comparer mécaniquement le sous-loyer d’un bureau au loyer de l’ensemble des locaux. La Cour de cassation admet une hausse lorsque le sous-loyer est proportionnellement supérieur au loyer principal, même si son montant total reste inférieur à celui-ci (Cass. 3e civ., 28 mai 1997, n° 95-18.894).

La surface concernée et les conditions financières respectives des deux contrats doivent donc être examinées. Le calcul ne consiste pas nécessairement à appliquer une simple différence entre deux montants globaux.

À défaut d’accord sur l’augmentation, le litige relève de la procédure applicable à la fixation des loyers commerciaux, devant la juridiction compétente. L’article L. 145-31 renvoie, sur ce point, aux règles de procédure fixées par décret en Conseil d’État, en application de l’article L. 145-56 du Code de commerce.

Ce mécanisme suppose cependant une véritable sous-location. Si le contrat porte sur une offre indissociable de locaux et de services qui n’est pas juridiquement une sous-location, le propriétaire ne peut pas demander une hausse sur ce fondement.

Comment distinguer la sous-location des autres formes d’occupation ?

Dans une sous-location, le locataire accorde à un tiers l’usage de tout ou partie des locaux pendant une certaine durée, contre un prix. Cette définition rejoint celle du contrat de location donnée par l’article 1709 du Code civil. Le nom donné au contrat ne suffit pas : son contenu et son fonctionnement réel comptent.

La mise à disposition de bureaux avec services

Dans un arrêt publié du 27 juin 2024, la Cour de cassation a examiné des contrats associant des bureaux et des prestations de services. La propriétaire y voyait des sous-locations et demandait une augmentation du loyer principal (Cass. 3e civ., pourvois joints n° 22-22.823 et 22-24.046).

La Cour a écarté la qualification de sous-location lorsque le prix global rémunère, de manière indissociable, la mise à disposition des locaux et des services spécifiques recherchés par les clients. Autrement dit, les clients achètent une offre d’ensemble, et pas seulement l’usage d’un bureau assorti d’éléments accessoires.

Elle a censuré la décision d’appel qui avait retenu une sous-location en relevant notamment que les contrats précisaient le numéro et la surface des bureaux. L’identification d’un espace ne suffit pas à trancher la question.

Pour les centres d’affaires et le coworking, il faut donc examiner la réalité des services, leur intérêt pour les clients et la construction du prix. Le seul mot « coworking » ou une facture forfaitaire ne suffit pas à écarter les règles de la sous-location.

Même lorsque l’opération n’est pas une sous-location au sens de l’article L. 145-31, les autres clauses du bail restent à respecter : activités admises, conditions d’occupation par des tiers ou utilisation des espaces communs, par exemple.

La cession du bail

La cession transmet le contrat de bail à une autre personne, qui devient le nouveau locataire. La sous-location ne remplace pas le locataire initial : celui-ci conserve son bail et devient lui-même le bailleur du sous-locataire.

Une cession ne signifie pas nécessairement que l’ancien locataire est libéré de tout engagement : une garantie peut notamment continuer à produire ses effets dans les conditions prévues par le contrat et la loi.

La location-gérance

La location-gérance porte sur l’exploitation d’un fonds de commerce, c’est-à-dire une activité organisée autour de sa clientèle et de ses moyens d’exploitation. Elle ne porte pas uniquement sur l’usage des locaux.

L’occupation des lieux par le locataire-gérant ne constitue donc pas, à elle seule, une sous-location. Il faut néanmoins vérifier le bail, qui peut encadrer la location-gérance ou imposer certaines conditions d’exploitation.

La domiciliation et les sociétés d’un même groupe

Fournir une adresse administrative à une société n’est pas nécessairement lui sous-louer des locaux. Il faut distinguer la simple domiciliation d’une occupation effective contre rémunération, et examiner les services éventuellement proposés.

La même analyse s’applique lorsqu’une filiale s’installe dans les bureaux de sa société mère. L’appartenance à un même groupe ne vaut pas autorisation de sous-louer. Une occupation gratuite peut, elle aussi, contrevenir à certaines clauses du bail, même si elle ne constitue pas une sous-location.

Le sous-locataire bénéficie-t-il d’un droit au renouvellement ?

L’article L. 145-32 distingue le renouvellement demandé au locataire principal de celui demandé directement au propriétaire.

Le renouvellement auprès du locataire principal

Le sous-locataire peut demander le renouvellement de son contrat au locataire principal, dans la limite des droits que celui-ci détient lui-même du propriétaire. Le locataire principal ne peut pas garantir davantage de droits sur les locaux qu’il n’en possède.

Le propriétaire doit, en principe, être appelé à participer à l’acte de renouvellement, comme lors de la sous-location initiale.

Le renouvellement directement auprès du propriétaire

À l’expiration du bail principal, le sous-locataire peut, sous conditions, bénéficier d’un droit direct au renouvellement. L’article L. 145-32 exige notamment que le propriétaire ait expressément ou tacitement autorisé ou agréé la sous-location.

En cas de sous-location partielle, les locaux du bail principal ne doivent pas former un ensemble indivisible, matériellement ou selon la volonté commune des parties. Cela signifie que la séparation ne doit pas être empêchée par la configuration des lieux ou par le fait que les parties ont voulu les louer comme un ensemble inséparable.

Ces conditions ne dispensent pas de vérifier la régularité de la sous-location et les conditions générales du statut des baux commerciaux. L’article L. 145-8 réserve notamment le renouvellement au propriétaire du fonds exploité dans les lieux. Sauf motifs légitimes, ce fonds doit avoir été effectivement exploité pendant les trois années précédant l’expiration du bail ou de sa prolongation.

Pour le locataire principal, une sous-location totale peut compromettre son propre renouvellement, notamment s’il ne possède plus de fonds exploité dans les lieux. Il ne faut toutefois pas confondre la propriété du fonds et son exploitation personnelle : la situation d’un fonds donné en location-gérance doit être examinée séparément.

Que risque le locataire en cas de sous-location irrégulière ?

L’absence d’autorisation ou le non-respect de l’obligation d’inviter le propriétaire, lorsqu’elle s’applique, peut constituer un manquement au bail. Les conséquences dépendent de l’irrégularité, des clauses du contrat et de la procédure engagée.

La résiliation du bail commercial

Si une clause résolutoire couvre le manquement reproché, le propriétaire peut demander sa mise en œuvre. Cette clause prévoit la fin du bail en cas de non-respect de certaines obligations.

Selon l’article L. 145-41, elle ne produit effet qu’un mois après un commandement resté sans effet. Cet acte, délivré par un commissaire de justice, doit mentionner le délai d’un mois, sous peine de nullité. La portée de la clause, le contenu du commandement et les possibilités de faire cesser le manquement doivent être vérifiés.

Même sans clause applicable, le propriétaire peut demander la résiliation judiciaire du bail. Le juge doit alors apprécier si le manquement est suffisamment grave pour justifier la fin du contrat.

Le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction

Une sous-location irrégulière peut constituer un motif grave et légitime permettant au propriétaire de refuser le renouvellement sans verser d’indemnité d’éviction, c’est-à-dire l’indemnisation normalement due lorsque le locataire bénéficie du droit au renouvellement.

L’article L. 145-17 prévoit, pour l’inexécution d’une obligation, que le manquement doit en principe s’être poursuivi ou répété plus d’un mois après une mise en demeure de le faire cesser. Cette mise en demeure doit être délivrée par acte extrajudiciaire, préciser le motif invoqué et reproduire les dispositions légales concernées, sous peine de nullité.

Il existe cependant une exception importante. La Cour de cassation a jugé que l’omission d’appeler le bailleur à participer à un acte de sous-location ne pouvait pas être régularisée après coup par le locataire. Pour ce manquement, une mise en demeure préalable au congé refusant le renouvellement sans indemnité n’est donc pas nécessaire (Cass. 3e civ., 9 juillet 2003, n° 02-11.621).

Il ne faut donc ni présenter la mise en demeure comme toujours obligatoire, ni supposer qu’une invitation tardive efface l’irrégularité. Un accord ultérieur du propriétaire ou une renonciation de sa part doit être distingué d’une régularisation unilatérale par le locataire.

La restitution des sous-loyers non autorisés

Dans un arrêt publié du 12 septembre 2019, la Cour de cassation a jugé que les sous-loyers perçus sans autorisation du bailleur lui reviennent en tant que « fruits civils ». Cette expression désigne les revenus produits par un bien ; le droit d’accession les rattache à son propriétaire. L’affaire concernait un logement, mais la solution reposait sur les règles du Code civil relatives à la propriété (Cass. 3e civ., n° 18-20.727).

Dans un litige de bail commercial, la Cour a précisé que seul le locataire principal est tenu de cette restitution au propriétaire, et non les sous-locataires auxquels il a loué les locaux. La demande de restitution dirigée contre eux a été rejetée (Cass. com., 8 mars 2023, n° 20-20.141).

Cette règle vise la sous-location non autorisée. Il ne faut pas en déduire que toute autre irrégularité entraîne automatiquement la restitution des sous-loyers, indépendamment de l’accord donné par le propriétaire.

Des dommages et intérêts en cas de préjudice démontré

Une demande de dommages et intérêts est différente d’une demande de restitution des sous-loyers. Elle suppose de démontrer un préjudice causé par le manquement.

Dans l’affaire du 8 mars 2023, les juges avaient écarté l’existence d’un préjudice lié aux sous-locations : celles-ci avaient cessé avant la restitution des locaux et il n’était pas établi que les sous-loyers dépassaient le loyer principal. Cette appréciation concernait les faits du dossier. Elle ne signifie pas qu’un préjudice est toujours absent, ni qu’un sous-loyer supérieur serait la seule manière de le prouver.

Le propriétaire peut-il agir directement contre le sous-locataire ?

Le propriétaire n’est, en principe, pas partie au contrat de sous-location. Ses recours directs contre le sous-locataire sont donc limités, mais ils ne sont pas tous exclus.

Pas d’expulsion fondée sur la seule irrégularité tant que le bail principal continue

Dans un arrêt publié, la Cour de cassation a jugé que le propriétaire ne pouvait pas obtenir l’expulsion du sous-locataire alors que le bail principal se poursuivait et que le contrat de sous-location produisait ses effets entre le locataire principal et le sous-locataire (Cass. 3e civ., 1er février 2012, n° 10-22.863).

La sous-location était pourtant inopposable aux propriétaires : ceux-ci n’étaient pas tenus de reconnaître les droits qu’elle prétendait créer à leur égard. Cette inopposabilité ne rendait pas le contrat inexistant entre ses signataires et ne suffisait pas à permettre l’expulsion.

Le propriétaire doit donc agir contre le locataire principal pour faire sanctionner le manquement. Si le bail principal prend fin, le maintien du sous-locataire dépendra des droits qu’il peut éventuellement faire valoir : il ne bénéficie pas d’un droit automatique à rester dans les lieux.

Une action en paiement si le locataire principal ne paie pas

L’article 1753 du Code civil, éclairé par l’arrêt du 8 mars 2023, permet au propriétaire impayé d’agir directement contre le sous-locataire. Cette action est limitée à la fois par la dette du locataire principal et par les sous-loyers dont le sous-locataire reste débiteur, sous réserve des règles particulières concernant les paiements anticipés.

Ce n’est pas un droit général de réclamer au sous-locataire tous les sous-loyers déjà versés. Il faut distinguer ce paiement direct de la restitution des revenus d’une sous-location non autorisée, due par le locataire principal.

Pour le sous-locataire, l’absence d’autorisation reste un risque majeur : il ne peut pas imposer un renouvellement au propriétaire qui n’a ni autorisé ni agréé l’opération.

Quelles clauses prévoir dans un contrat de sous-location commerciale ?

Le contrat doit rester compatible avec le bail principal. Sa rédaction doit notamment préciser :

• Les locaux et l’activité autorisée : surfaces concernées, espaces partagés et activité compatible avec la « destination » du bail principal, c’est-à-dire les usages qu’il permet.

• La durée et la fin du contrat : articulation avec le bail principal, conséquences de son expiration ou de sa résiliation et prise en compte des éventuels droits au renouvellement.

• Le sous-loyer : montant, modalités de paiement, services éventuellement facturés et conséquences possibles d’un réajustement du loyer principal.

• Les charges, impôts et travaux : répartition claire entre les parties, dans le respect des règles impératives applicables.

• Les assurances et l’accès aux locaux : obligations de chacun et conditions d’utilisation des parties communes.

• L’accord du propriétaire et les formalités : autorisation, invitation à participer à l’acte, réponse éventuelle ou dispense applicable.

Lorsque les conditions sont réunies, la sous-location peut elle-même relever du statut des baux commerciaux dans les rapports entre le locataire principal et le sous-locataire. La présenter comme une simple convention temporaire ne suffit pas à écarter ce statut.

Quelles situations sont régulières ou irrégulières ?

Une régularisation ne se présume pas. L’accord ultérieur du bailleur peut modifier la situation, mais il ne faut pas supposer qu’il efface toutes les conséquences du passé. En particulier, le locataire ne peut pas toujours réparer seul l’absence d’invitation à un acte déjà conclu.

Quels documents réunir face à une sous-location ?

Pour préparer l’opération ou analyser un litige, réunissez :

• Le bail principal et ses avenants, notamment les clauses sur la sous-location, la cession, l’occupation par des tiers et les activités autorisées.

• La preuve de l’accord du bailleur, lorsque l’autorisation ne figure pas déjà dans le bail.

• L’invitation adressée au propriétaire, la preuve et la date de sa réception, ainsi que sa réponse éventuelle.

• Le contrat de sous-location ou de mise à disposition, avec les surfaces, la durée, le prix, les services et les conditions d’occupation.

• Les loyers et leurs justificatifs de paiement, pour le bail principal comme pour les sous-locations.

• Les échanges et actes déjà reçus, notamment mises en demeure, commandements et éventuel congé.

Ces questions relèvent du contentieux du bail commercial, qui comprend également la cession, le renouvellement et la résiliation. Une analyse des contrats et des preuves permet de distinguer une sous-location autorisée, une simple tolérance et un manquement susceptible d’être sanctionné.